第二章　国际法基础理论

2.1　复习笔记

一、国际法与国际关系

1．国际关系的含义

国际关系是指国家之间的关系。

国际关系有两种意义：

（1）国家之间的正式关系——这是严格意义上的国家关系；

（2）个人和团体跨越国界的交往关系——这是扩大意义上的国际关系。

2．国际法与国际关系

（1）国家之间的种种关系的存在、继续和发展需要有一些原则、规则和制度加以规范，这些对国家之间的关系加以规范的原则、规则和制度的总体就是国际法。

（2）国家之间的关系需要国际法加以规范，而国际法对国家之间的关系确实加以规范，这种互相影响的关系就是国际关系与国际法的关系。

二、国际法与国内法的关系

1．一般理论与实践

国际法与国内法的关系，有两个方面：一是理论，二是实践。

（1）理论

①一元论

一元论认为国际法与国内法是由一个法律体系伴生的两个方面，一元论又分为国际法优先说和国内法优先说。

a．一元论的国内法优先说代表人物有：耶利内克、左恩、考夫曼和文策尔等。他们认为国际法与国内法属于同一法律体系，而国内法高于国际法，国际法是国内法的一部分,其理论基础是自然法原则及个人是国际社会基本单位的思想。

b．一元论的国际法优先说的代表人物有：凯尔逊、菲德罗斯、孔兹等。他们主张国际法和国内法是同一法律体系的两个部门。在法律等级上，国际法高于国内法规范，国内法隶属于国际法,其结果是否定国家意志，否定国家主权，否定国内法的意义。

②二元论

代表人物：德国学者特里佩尔、奥本海和安齐罗蒂

二元论认为国际法和国内法是两种绝对不同的法律体系：

a．它们所调整的社会关系不同。国内法所调整的是属于国家内个人和个人间的关系，或国家自身和其人民的关系；国际法则是调整平等的国家相互间的关系。

b．它们的法源不同。国际法的法律渊源主要是一些国际条约，而国内法的渊源则是主权国家单独制定的国内法。

③国际法与国内法关系的正确理解

区别：国际法和国内法是两个不同的法律体系，它们的主体、调整的对象、渊源、效力根据和性质等都是不同的。

联系：国际法和国内法是法律的两个体系，彼此之间有着密切的联系，互相渗透和互相补充。

a．国家是国内法的制定者，也是制定国际法的参与者。在制定国内法时，注意了国际法的要求；在参与制定国际法时，也考虑了国内法的立场。

b．国家的对外政策和对内政策有着密切的联系，都是该国的意志，两者是不矛盾的。

c．国内法原则和规则通过多数国家的承认和实践而形成国际习惯法，国际法的原则和规则又通过国家的正式立法程序而成为国内法。

（2）国际法中适用国内法的实践

①国家不得援引其本国法律作为其违反国际义务的借口。

a．在国际法院或法庭受理的案件中，如果当事国违反国际法的行为是遵循其国内法的结果，该国不得援引其国内法作为辩护理由。这是业已确立的且得到各国普遍接受的国际法原则。

b．在国际关系中任何国家不能将自己的国内法凌驾于国际法之上或强迫他国遵守其国内法。这是当代国际上的单边主义。

②国际法庭参考相关当事国国内法。国际法并不完全无视国内法，国内法可以用作国际习惯或一般法律原则的证据。此外，国际法还留下某些问题由国内法来决定。

③当事国国内法在国际法庭的其他作用。

2．国际法在国内法中适用的实践

①国际法在国内法中适用所具有的的问题

a．国际法能否直接适用于国内

b．国际法在与国内法发生冲突时如何解决

②关于国际法在国内法的适用，一般来说，各国可以采取不同的方法使国际法在国内得以适用。这里有一个“纳入”的过程。“纳入”的概念包括在国内履行国际义务的一切形式，也就是包括“采纳”和“转化”在内。

③在原则上，除了发生国内法与国际法相冲突以致国家应负国际责任外，国际法在国内的效力是国内法问题，即由各国按照自己的法律加以处理的问题。

④对国际法庭的司法判决在国内法律体系内的效力，应该加以特别考虑。

3．国际法在国内适用的国家实践

（1）条约

各国对条约的适用依据其国内法律制度而定，有所不同。

①美国

国际法是本国法律的一部分的原则，已经被美国明确地采用了。

a．美国缔结的条约与美国国会制定的法律是处于同等地位的。

b．美国将条约分为自动执行的条约和非自动执行的条约。前一类条约在国内无须通过国内立法就有效力，而后一类条约则必须经过国内立法才有效力。

c．与宪法相抵触的条约在国际上可能具有约束力，但在国内不具有法律效力。

d．在国际条约与国内法发生冲突时，如果与之冲突的是州宪法和法律，条约优先；如果是联邦法律，则适用后法优于前法的原则。

e．美国的宪法优于条约。但是，如美国因为条约违反宪法要求或因为适用联邦法律而违反前条约，美国必须在国际上为这种违反条约的行为承担国际责任。

②欧盟的实践——欧洲共同体法

a．共同体法在每个成员国内是作为特殊和自主的共同体法律体系的一部分而适用的，而不仅仅是按照每个成员国国内关于它的法律体系内适用国际法的规则而适用的。

b．可以直接适用的共同体法保留了它作为共同体法的特殊性质，而不成为国内法，虽然它的执行有可以利用的国内程序。

c．就共同体法和国际法之间而言，共同体机构的立法行为，如果违反对共同体有拘束力的国际法规则，至少如果国际法规则是自动执行的，便可能是无效的。

d．在共同体法中，一项条约规定，如果是明确的、无条件的、不需要采取另外行动的，并且不让各会员国或共同体机构有任何重大的斟酌权的，就具有直接效力，并给予个人以国内法院必须加以保护的权利，而不需要有关部门国家进行干预或通过特别的授权立法。

e．共同体和非成员国之间缔结的条约的规定，如果按照该条约的结构、上下文和目的是相当确切和无条件的，也可能在成员国内具有直接的效力。

f．如果共同体法的一项具有直接效果的规定与一个成员国的国内法相抵触，共同体法的规定必须优先，即使国内法是后于有关共同体法的规定的，而且即使是宪法本身的规定。

g．如果一项条约所规定的原则成为共同体法的一部分，这些原则可以作为共同体法的一部分而不是作为条约在各成员国国内法中具有效力。

③英国

按照普通法的一项原则，国际法是英国法的一部分

英国对条约分情况作出如下规定：

a．以下几类条约都必须通过国会法案方式取得国会同意，必要时经过立法手续对法律作出必要变更：

第一，影响英国国民私人权利者；

第二，据其条款或其他规定涉及修改普通法或成文法规者；

第三，需给予王国政府以附加财政义务者；强加给英国政府以直接或紧急附加财政义务者。

但是，这里是有例外的：

第一，接纳外国军队、承认军队成员享有一定地方管辖豁免权的协定。

第二，英国和外国政府之间关于承认该政府的条约，这种条约对英国法院的拘束范围是：该外国政府享有在英国法院起诉的权利以及得到前政府在英国的财产的权利。

第三，英国为缔约国的结束战争的和平条约，这种条约将结束一种状态，即对在敌国领土经商或自愿居住的人，按照敌国国人对待，未经王国政府许可，无权在法院提出诉讼。

第四，承认外国外交和领事官员豁免和特权的条约。

b．明确规定需经国会许可的条约，需得到国会批准，国会通常以成文法形式但有时以决议的方式加以批准。

c．涉及割让英国领土的条约，需经国会以法规形式批准。

d．某些特殊种类不需经过立法的条约，不涉及变更国内法的非正式行政协议，只需签字，不必批准。

④法国

法国1946年宪法在序言中承认国际法原则。1958年法国宪法在序言中重申对国际法规则的承认。

a．某些种类的条约（包括商务条约或涉及国家财政、修改立法或关于人身地位的条约）应由法律加以批准或核准。

b．宪法法院可以宣告一项条约违反宪法；在这种情形下，只有宪法经过修改后，才能批准或核准条约。

c．经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。

⑤德国

a．一般国际法规则构成联邦法律的一部分，并优于法律，而且为联邦领土上的居民直接创设权利和义务。

b．德国的政治关系或涉及联邦立法事项的条约应由联邦法律加以规定。

c． 德国法院所能适用的一项条约规定，除非构成国际法的一般规则，不能享有优先地位。

⑥荷兰

荷兰国内法，包括宪法，如果与对所有个人都有效的条约规定或国际组织决议的规定冲突，必须被忽略。但是，与荷兰宪法冲突的条约必须得到议会多数同意（修宪所需多数）才能具有这样的优先地位。

⑦俄罗斯

俄罗斯的宪法对于国际法在国内的效力没有明文规定。俄罗斯国内法院和行政机关一般不直接援引国际条约，所以并不发生与国内法冲突的问题。

总之，条约在国内法的地位一般由国家的宪法或法律加以规定。

（2）国际习惯法

在通常情形下，国际习惯法优于制定法，在国内具有法律效力。国内法院也适用国际习惯法。

国家适用国际法的实践模式约有以下几类：

①国内法院把与现行国内法不相冲突的国际习惯法规则当作国内法的一部分来适用，且不需经过特定的纳入程序。

②有些国家不需采用特定纳入和转化程序，法院即可直接适用国际习惯法规则，即使国内成文法或判例法与之相冲突，也容许优先适用国际习惯法规则。

③关于条约的颁布或公布、条约条款的立法批准等，各国都有自己的特点。

④在国家的实践中有一种明显的趋势，即不顾国际法规则，一味要求国内法院首先关心国内法，而把国际法的一切问题推给外交、外事部门。

4．国际法在中华人民共和国的适用

（1）国际法在国内的适用问题

①从国际法方面来看：

a．国际法如果只有原则的规定，就往往要求国内法有具体的规定；

b．国内法的规定不能改变国际法的现有原则、规则和制度，国际法也不能任意干预国家在其主权范围内制定的国内法；

②从国内法方面来看：

a．国际法在国内是有法律效力的；

b．为了在国内实施国际法原则、规则和制度，国际法可以被视为国内法的一部分。

（2）国际习惯法规则在我国的适用

①中国在立法上承认国际习惯法规则的法律效力；

②国际习惯法规则是对成文法的补充，在国内立法和国际条约都没有规定时方可适用。

（3）条约在中华人民共和国国内的效力和适用

①条约和法律在中国法律体制内具有同等效力。

②在中国适用条约大体有三种方式：

a．中国的一些法律和司法解释要求司法机关和其他主管机关直接适用条约。

b．国内制定法律对条约所规定的事项予以明确规定。

c．根据中国缔结或参加的条约的规定，及时对国内法作出相应修改或补充。

d．在中国还有一种适用条约的方式，即只允许间接适用国际条约。

（4）条约与我国国内法的冲突

①条约与法律规定相冲突的，一般适用条约规定，但中国声明保留的条款除外。

②解决条约与中国国内法冲突的方法有四种：

a．修改国际条约或国内法，消除两者之间的冲突；

b．适用“解释一致”规则，消除国际条约与国内法之间不一致的情况；

c．规定国际条约调整的事项不再适用国内法，从而避免国际条约与国内法发生冲突；

d．规定在国际条约与中国国内法有不同规定时，优先适用国际条约。

（5）WT0规则在中华人民共和国的适用

WT0规则在中国的实施分三种情况：

①直接适用；

②纳入或采用美国的方式立法、转化，即采取立、改、废同时并举；

③WT0规则应视为与我国国内法没有冲突，如果发生冲突，以WT0规则优先。

三、国际法与法律

英国国际法学者奥本海认为，法律存在的主要条件有三：

（1）必须有一个社会；

（2）在这个社会必须有一套人类行为的规则；

（3）必须有这个社会的共同同意，认为这些规则应由外力强制执行。

国际法是法律的原因：

（1）互相依赖和团结一致的国际社会是使国际法具有法律性质的重大因素。

（2）国家之间的来往关系必须有行为规则加以规范，国际法就是国家之间来往关系中的一种行为规则。

（3）国际法有强制执行的外力，被各国所遵守：

①各国承认有遵守的必要，这是主观要求；

②违反的后果迫使各国遵守，这是客观因素。

四、国际法规则之间的冲突

1．国际法的多样化和扩展引起的困难

（1）当今国际法中一个最重要和急需解决的问题，是国际法中各种条约的关系和冲突问题。

（2）国际法的扩展在全世界导致社会生活日益一致化的同时，也造成日益不成体系的现象——在社会活动和结构中出现专门化和相对自主的领域。

（3）一方面，国际法不成体系有产生各种相互冲突和不相容的规则、原则、规则体系及体制惯例的危险；另一方面，它反映出国际法律活动迅速扩展到各种新的领域及其目标和手段的多样化。

2．从国际法的性质分析产生冲突的原因

（1）国际法规则的冲突产生原因

①国际法没有中央立法机构，也没有最高行政机关；

②国际法不仅是各国的意志和支持，而且是多种法律关系的调和的结果；

③国际法制定的过程中，不仅国际法本身含有潜在冲突的因素，而且还必须顾及国内法的矛盾因素；

④在执行过程中，国际法不仅缺少一个集中的立法和行政机关，还缺少一种系统的具有一般和强制管辖权的法院制度。

（2）当代国际法规则冲突产生的理由

①增强国际合作的发展趋势的更快发展使国际条约数目猛增，潜在的规则之间和习惯国际法之间的冲突也会增多。

②要保护环境，保护人权或者刺激经济增长和发展，国家间、还有区域间更加相互依赖，其结果便是造成不同领域的国际法规则之间的冲突。

③强行法概念的出现相应的提醒人们，并不是所有的国际法规则都具有同样的法律地位。其中有些规则具有非常重要和普遍性价值，它们具有比其他规则较高的等级。

④不断增加的强制解决争端机制和重新要求诉诸国际法院或法庭特别裁决的案件，意味着在具体案件中极容易引起国际法规则之冲突问题。

2．作为一个法律体系的国际法

当若干国际法规范涉及单一的问题时，应该尽可能作出能够产生单一的一致性义务的解释。除此之外，在解决国际法规则冲突或不成体系问题时应该注意和考虑以下几点：

（1）特别法优于普通法

这是国际法中公认的解释和解决冲突的方法。它意味着，每当两个或多个规范涉及同一个案由事项的时候，应该把优先地位给予较具特殊性的那个规范。

（2）特别（自足）制度

有一组涉及特定案由事项的规则和原则可以形成一个特别制度（自足制度），并且可以作为特别法适用。

①在违反特定类别（初级）规则时，也伴随着出现关于违反情事和对付违反情事的一套特别的（次级）规则。

②有时候，特别制度是由涉及特别案由事项的包括权利和义务在内的一套特别规则形成的。

③收集了管制若干问题领域的所有规则和原则，以便表示“特别制度”。为了解释的目的，这些制度通常可能被视为一个整体。

（3）《维也纳条约法公约》框架内的方法

条约的解释者考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。该条款表述了“体系整合”的目的：无论事项为何，条约是国际法律制度的产物，而其作用如何则依这一事实预测。

（4）先后规范之间的冲突：后法废止前法。

①适用后法原则的前提：当后来条约的缔约方与先前条约的缔约方并非完全一致时，则不能当然适用。

②国家间条约冲突的，谈判解决，解决不了的，诉诸其他现有的争端解决手段。

③各国缔结可能与其他条约冲突的条约时，它们应当通过在这些条约中制定适当条款来确定这类条约之间的关系。同时应当铭记：

a．不得影响第三方的权利；

b．应当尽可能明确和具体；

c．应该在适当时同争端解决手段相联系。

（5）国际法的等级：绝对法、普遍义务和《联合国宪章》第103条

某些国际法规则比另一些规则更重要，从而在国际法制度中享有更高的地位或特别的地位。

①绝对法，因规则的实质内容而受公认的国际法。

《联合国宪章》第103条规定：“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”

②普遍义务，规定对整个国际社会的义务的规则。

③等级和一致化原则，国际法规则之间的冲突应该根据一致化原则来解决，以同等级高的规范一致的方式解释等级低的规范，无法解释的，等级较高的规范应居于优先地位。