第二节 著作财产权中的复制类权利

上一节提到，复制类权利所针对的是利用稳定物质载体所进行的作品再现和载体的市场交换行为。按照这一内涵，我国《著作权法》中的复制权、发行权和出租权应当归于此类。

一、复制权

根据法条的界定，所谓复制权，是指著作权人禁止或许可他人以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或多份的权利。由此定义可知，立法设置复制权，意在制止他人未经许可制作作品物质载体的行为。尽管该复制行为在实践中的表现形式十分多样，立法即便详细列举也无法穷尽，但以“让公众感知作品”为标准，复制权所控制的“复制行为”应包含两个要件。

其一，对于作品的再现应当通过该行为所制作的物质载体来实现。在有形的物质载体之上再现作品，是复制行为与其他再现作品行为的根本区别，如果并未借助有形的物质载体再现作品，那么就不构成著作权法上的复制行为。例如，将音乐作品制成CD，将建筑作品制成小工艺品，将石碑上的文字做成拓片，将U盘中的电影拷贝到电脑硬盘中等，都属于典型的复制行为。但是，朗诵诗歌或演唱歌曲等作品再现方式，由于承载作品的载体并非有形物质，而是人的精神活动和具体行为，就不属于复制权所调整的对象。

其二，作品于物质载体之上的再现应当是稳定且持久的。对于复制行为来说，其最终目的在于通过载体的市场交换获得作品的财产性回报，如果作品不能稳定持久地存在于物质载体之上，该有形物质的市场交换价值势必会受到影响。例如，人们愿意出价购买图书，是希望通过阅读固定的文本来感知作品，而不是获得纸张的所有权。据此，印刷书籍的行为应当属于典型的复制行为，因为其上的文字或图画，只要不是有意去除或破坏，是可以长久存在于纸张之上的。反之，假如有人用清水在地上抄写他人的文字作品，虽然地板属于有形物质，但其上的文字只能暂时再现，很快就会随着水汽的蒸发而消失，那么就不构成对于作品的复制。

实践中，只要满足了复制行为的构成要件，再现作品的行为就应当由复制权加以控制。而在对复制行为进行认定的过程中，还应注意，复制行为并不要求作品原先具有物质载体，也不要求新的物质载体与作品的原物质载体在属性或形态上一致，甚至不要求载体在空间结构上的趋同。

具体来说，将没有物质载体的作品固定于特定物质载体之上，就形成了作品的有形复制件，该行为本身就由复制权调整。在此之后，作品可以是“从平面到平面”的复制，如复印书本、翻拍照片、精确临摹画作、扫描传真等，也可以是“从立体到立体”的复制，如将三维的雕塑制作成同比例或不同比例的立体摆件等。

此外，即便是在平面和立体结构之间的物质载体转化，也构成著作权法上的“复制”。例如，用相机将雕塑或建筑作品拍成照片，属于“从立体到平面”的复制；将平面的美术作品制作成立体的模型玩具，则属于从“平面到立体”的复制。

同时，随着技术的发展，基于数字技术的新型数字化复制行为，也开始被解读为复制行为的具体表现形式，因而之前所说的“有形物质载体”也被赋予了更加宽泛的内涵。[1]比如，将作品固定在磁盘、U盘、芯片等媒介上，将作品上传至网络服务器，将作品从网络服务器下载到本地计算机，通过网络在计算机之间传送作品等，均属于数字环境中的复制，从而进入了复制权的调整范围。

二、发行权

根据我国《著作权法》的规定，发行权是指著作权人禁止或许可他人以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

由这一定义可知，发行权所控制的是向公众提供作品的发行行为，而在作品载体的市场交换活动中，复制和发行是一整套连贯的行为过程。二者的关系在于，复制以发行为目的，之所以将某一作品承载于多个有形物质载体之上，就在于要将每个复制件投入市场以换取对价；而发行以复制为前提，只有先将作品放置在每个具体的稳定载体之上，才能生成可以面向公众发行的特定交换商品。

因此，复制行为和发行行为共同构建了一整套利用作品获得市场回报的具体方案，即行为人先将作品固定在多个有形的物质载体之上，再将这些载体分别提供给不同的主体，供其欣赏或感知。其中，作品的固定行为由复制权所控制，载体的提供行为由发行权所控制，如果未经著作权人许可将作品固定在有形的物质载体之上，就侵犯了权利人的复制权；如果未经著作权人许可将有形载体提供给公众，就侵犯了权利人的发行权。

基于上述理解，对发行权所控制的发行行为，应作如下理解。

其一，针对作品载体的市场发行是一种面向不特定公众的行为。在著作权的语境下，发行行为的对象是不特定的民事主体，如果向特定主体提供作品文本，就不构成发行行为。例如，音像店出售唱片、CD，出版社公开出版小说，拍卖会上公开拍卖画作，都属于典型的发行行为。但是，如果某画家将其绘制的作品文本提供给自己的某个好友，这种非公开性的载体流转便不构成发行行为。

其二，发行行为的效果在于实现作品有形物质载体的所有权转移。通过发行行为，可以达到公众对作品的感知目的，但这种感知是以公众获得作品有形物质载体的所有权为前提的，如果公众在感知作品的过程中并未发生载体的权利移转，同样不能认为存在发行行为。例如，演唱歌曲、放映电影、展览画作，都能让公众感知作品，但公众并未在此过程中获得作品的有形载体，所以这些行为都不是作品的发行；而如果将演唱的歌曲录制下来、将电影拷贝多份、将画作翻印数版，再将这些文本提供给希望感知上述作品的公众，就进入了发行权的调整范畴。在实践中，发行的意义就在于让公众获得可以稳定持久再现作品的特定文本，以便其能够随时、反复地感知作品内容，著作权人则可以凭借自己或授权他人向公众提供的每个物质载体，要求获得作品文本所有权的人支付相应的对价，要求被许可发行的人支付许可费用，并以此达到利用作品实现经济收益的目的。

针对发行权，还应特别注意，著作权人行使该权利时，存在一定的权利效力边界，而划定这一边界的原则，学理上称之为“发行权一次用尽原则”，或称为“首次销售原则”“权利穷竭原则”。

这一原则是指，虽然将作品每个具体物质载体的所有权移转给公众的行为只能由著作权人本人或其授权的主体完成，但如果这些作品的载体是著作权人自己或授权他人制成的，且经合法的发行行为投入市场，那么当他人因此而获得了作品原件或某个复制件的所有权后，著作权人就不能以发行权为由控制该原件或复制件的再次流转，合法获得该作品原件或复制件所有权的人可以不经作品著作权人的许可，将作品文本出售或赠与他人。换句话说，作品发行权的效力只能及于作品载体的首次市场流转，一旦合法地进入市场，作品载体就不再受发行权的控制，可以基于文本所有权人的意志在民事主体之间任意流转。反之，若这一过程有任何一个环节未得到著作权人授权，就不能适用“权利穷竭原则”，文本的转售与转赠依然受发行权控制。

例如，某小说作者授权某出版社出版发行该小说5000本。该授权意味着，出版社获得了制作5000份作品载体的复制许可，以及将这5000份载体提供给公众的发行许可。当出版社将这5000本小说提供给公众后，其发行行为宣告完成，而5000本中的每一本小说都脱离了发行权的控制范围，小说文本的所有权人将书本转售或转赠他人的行为都与著作权人无关。但是，假如出版社在作者不知情的情况下擅自加印了1000本小说并销售，那么出版社就侵犯了著作权人对该1000份文本享有的复制权和发行权，若此时有书店购得了这1000本小说，再将这些小说出售，这种未经授权而进入市场的情况就不适用“发行权一次用尽原则”，书店出售图书的行为，以及随后购买者再次向公众转售或转赠图书的行为，均侵犯了著作权人的发行权。

立法之所以规定“首次销售原则”，主要基于两个方面的考虑：

其一，为作品制作有形载体并提供给公众，其目的就在于让公众通过特定的文本感知作品，而权利人则凭借文本的移转有权要求对方支付感知作品的对价。如果某一个文本的发行是经过著作权人授权的，那么发行行为完成之后，权利人就取得了该文本的等价利益，该文本的市场功能便已实现。假若这一文本随后的所有市场交换均须得到权利人同意，或再向其支付报酬，那么权利人所得财产收益显然已经超出了利用该特定载体应当获得的市场交换价值。

其二，著作权法规定发行权的主要目的，在于防止他人出售作品的非法复制件。若著作权人已经同意作品原件或某个复制件在市场上公开流通，再对买受人的转售行为加以限制，就偏离了设置发行权的立法本意。况且，法律如若授权著作权人干涉他人合法财产的自由流转，势必严重损害市场经济赖以存在的商品流通自由。据此，将发行权的效力限定在合法载体的首次销售环节，符合基本的秩序要求和价值追求。

三、出租权

除了复制权和发行权之外，我国现行《著作权法》在复制类权利中还规定了针对作品有形载体的出租权，即未经作者同意，作品载体的所有权人不得有偿许可他人利用该文本感知或使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利。[2]

通过对出租权定义的解读，也许会产生如下疑问：前述“发行权一次用尽原则”专门强调著作权人不能干涉合法取得作品有形载体的人处分其财产的自由，而法律却又规定了出租权，明确禁止拥有合法载体的人在未经著作权人同意的情况下将作品文本租给他人使用，这是否为立法的自相矛盾？

对此，应注意，法律之所以专门设置出租权，主要是因为某些作品类型在公众利用有形载体感知其作品内容的过程中，存在需要立法加以关注的特殊问题。以文字作品和视听作品相比较为例，如果公众希望感知某小说的内容，通常的做法是购买小说的文本，即便有人采用的是借阅或租赁等临时占有文本的方式感知作品，但只要渴望感知作品的公众数量足够大，作品文本的发行量并不会受到实质性的影响。但对于电影等视听作品来说，其面临的市场局面和文字作品完全不同。视听作品的制作往往需要耗费巨大的成本，所以除了在影院放映赚取票房之外，制作并发行录像带、VCD、DVD等有形载体，也是著作权人非常重视的市场收益方式。但大多数公众在感知视听作品时，一般很少有重复欣赏的需求，缺乏购买作品复制件的欲望。因此，如果有人提供了作品复制件的商业出租服务，必将严重影响作品的发行市场。正是出于上述考虑，我国《著作权法》认为有必要对存在类似问题的视听作品和计算机软件的著作权人授予出租权，以防止未经许可的出租行为影响到这类作品的市场发行。

所以，在解读我国《著作权法》关于出租权的规定时，应当注意以下三点：

第一，出租权在原理上属于“发行权一次用尽原则”的例外情形，在视听作品和计算机软件领域，著作权人将文本投入市场之后，依然可以凭借出租权控制这些作品的复制件。

第二，受出租权调控的作品类型应严格遵照法律的规定。我国目前立法只规定视听作品和计算机软件的著作权人享有出租权，所以将其他类型作品的合法有形载体在市场上出租的行为，著作权人无权禁止。

第三，我国立法对于计算机软件的出租还有特别的规定。如果某个计算机软件只是某个出租物上的次要附属，并不是出租行为的主要标的，那么该出租行为并不侵犯软件著作权人的出租权。例如，某人向公众出租安装了导航软件的汽车，但其中的软件系统并不是出租的主要标的，该出租行为并不会影响软件载体的发行量，因而并未侵犯权利人的出租权。

以上是我国《著作权法》中复制类财产权利的全部内容。其中，复制权和发行权明确分工，相互配合，实现了著作权人对于作品载体制作并将其投入市场的财产收益的完全控制。而出租权则是针对特定类型作品载体的出租行为的垄断，用以维护相关载体发行的市场收益效果。在相关原理的学习中，我们应以作品的文本感知模式的市场垄断效果为标准，深入理解复制类权利的运行方式，并分析我国当前相关立法在规则上是否合理，以及是否还有进一步改进的空间。