第七节 假释

一、刑法规定

第八十一条^[83] 被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

第八十二条 对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。

第八十三条 有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。

假释考验期限，从假释之日起计算。

第八十四条 被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；

（三）遵守监督机关关于会客的规定；

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。

第八十五条^[84] 对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

第八十六条^[85] 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

二、司法解释、司法文件及其权威解读

本部分内容详见本书总则部分第四章第六节“减刑”“二、司法解释、司法文件及其权威解读”部分，此处略。

三、典型或常见问题的审理思路

1.《刑法》第八十一条第二款规定的暴力性犯罪的范围如何理解？^[86]

本书观点：《刑法》第八十一条第二款规定的暴力性犯罪，不仅包括故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质七种，也包括故意伤害等其他暴力性犯罪。但除刑法明确的上述七种犯罪外，其他暴力犯罪必须是有组织的暴力性犯罪，才可将犯罪分子列为不得假释的对象。有组织的暴力性犯罪是指有组织地进行黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等暴力性犯罪的情形。

需要指出的是，对不得假释的犯罪分子，还必须是被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子。因为这类犯罪分子罪行严重，主观恶性深，社会危害性大，所以对于这类犯罪分子不适用假释。

2.对犯罪情节恶劣，有执行能力而不执行财产刑的故意伤害罪犯，可否依法不予假释？^[87]

本书观点：罪犯即使在服刑期间改造表现较好，但其所犯罪行严重扰乱当地社会秩序，影响十分恶劣，且其确有财产刑履行能力而不履行。综合考量犯罪情节、性质和财产刑履行情况，可以认定其不符合假释条件，裁定不予假释。

3.对虽有一定悔改表现，但犯罪性质恶劣，社会危害性较大的罪犯，可否依法从严控制假释？^[88]

本书观点：罪犯在服刑期间虽有悔改表现，但如果其所犯罪行性质恶劣，其犯罪活动严重影响到社会正常务工秩序，社会危害性较大的，在假释时应从严掌握。人民法院可以据此依法作出不予假释的裁定。

4.职务犯罪罪犯未主动退赃、积极履行财产刑的，人民法院可否依法不予假释？^[89]

本书观点：罪犯即使在服刑期间改造表现较好，但其系职务犯罪罪犯的情形时，如果未通过主动退赃、积极履行财产刑，消除其犯罪行为所产生的社会影响的，尚不能认定为确有悔改表现，并可据此认定其不符合假释条件，依法不予假释。

四、疑难、复杂问题的参考性解答

1.如何正确理解和适用《刑法》第八十一条第二款关于“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”的规定？

本书观点：《刑法》第八十一条第二款规定是对假释的禁止性规定。累犯是已经执行过较重刑罚又犯较重之罪的人，具有极高的人身危险性，而故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪等八类犯罪，均具有极大的社会危害性，一旦发生，会对社会秩序、人民群众的生命财产造成难以估量的侵害，必须予以严厉打击和特殊控制。该禁止性规定，体现了对累犯以及犯有上述八类重罪犯罪分子的严厉打击，是贯彻落实宽严相济刑事政策的体现，有利于维持刑罚严肃性，发挥刑罚威慑功能，也是维护社会和谐稳定、保障人身财产安全的必要措施。

累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，被减为无期徒刑、有期徒刑后，也不得假释。

此外，不得假释的属性对于罪犯而言具有终身性，即使那些因累犯及八类重罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行的犯罪分子，其经过改造并已减为十年以下有期徒刑时，仍须适用不得假释的规定。

2.如何正确判定假释的“没有再犯罪危险”条件？

本书观点：《刑法》第八十一条规定，假释的适用条件就是认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。我们认为，判断“没有再犯罪的危险”，除符合《刑法》第八十一条规定的情形外，还应根据以下因素综合考虑：

（1）犯罪的具体情节及原判刑罚情况。这是判断罪犯是否符合假释条件的参照基础，可以衡量不同罪犯在刑罚执行时的人身危险性程度，而且以此为起点，可以考察罪犯在刑罚执行过程中人身危险性是否存在逐步降低的趋势。

（2）罪犯改造表现及人身危险性表征。罪犯在改造期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，是假释适用的重要前提和依据。能否认定“确有悔改表现”，可参照适用减刑时认定“确有悔改表现”的标准来判断。同时，还应调查罪犯犯罪前的一贯表现，罪犯的性格特征、心理状态等人格状况，以进一步判断其人身危险性高低，这对于假释适用应产生直接影响。

（3）罪犯假释后的社会接纳与防范情况。罪犯被假释后的家庭情况、生活来源、监督条件、社区矫正开展情况、拟居住的社区等，特别是其家庭生活背景情况及其家庭人员的素质、经济状况、对罪犯的态度等，将对罪犯能否顺利重新回归社会产生重要影响。如果罪犯假释后受到了家庭和社区的接纳，其融入社会的步伐就会更快，对社区的威胁就会更小。同样，罪犯假释后的主要活动地点会在社区，所居住社区的防范措施越是健全，罪犯再次实施犯罪行为的概率就会越低，危险程度就会相应减弱。

另外，《刑法》第八十一条第三款规定，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

考虑拟假释犯罪分子对其所居住社区的影响，可主要从以下几个方面进行：第一，拟假释罪犯的家庭及亲属是否愿意接纳。第二，所居住社区的环境条件是否良好、人员结构是否稳定及社区管理是否到位。第三，被害人及其亲属是否能够谅解拟假释罪犯，是否会对其假释产生不满。第四，所居住社区的社区矫正条件是否完备、矫正体系运行情况是否良好。第五，所居住社区的社情民意状况是否平稳。

根据相关司法解释规定，刑罚执行机关向人民法院提请假释时，应当附有社区矫正机构关于罪犯假释后对所居住社区影响的调查评估报告。社区矫正机构关于是否同意假释的意见，是人民法院作出最终裁决的重要参考。

3.假释考验期满后发现犯罪分子在假释期间有违法犯罪行为的如何处理？

本书观点：只要发现被假释的犯罪分子具备《刑法》第八十六条规定的应当撤销假释的三种情形之一的，就应当撤销假释。但在具体处理方式上应有区别。

根据《刑法》第八十六条的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，以及发现被假释的犯罪分子在判决前还有其他罪行没有判决的，或者有违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成犯罪的，应当撤销假释。但在司法实践中，存在假释考验期满后才发现犯罪分子存在上述应当撤销假释的情形。由于假释考验期限届满，是否应当按照《刑法》第八十六条的规定，撤销假释，有不同认识，也存在不同做法：

第一种做法是撤销假释，按照《刑法》第八十六条的规定处理。理由是：《刑法》第八十五条规定了罪犯在假释情况下执行完毕其原判刑罚的条件，罪犯在假释期间实施违法犯罪行为，或者在判决宣告前还有其他罪没有判决的，已丧失通过假释执行完毕其原判刑罚的资格。此种情况下，如不撤销假释，便意味着罪犯的原判刑罚执行完毕存在实质缺陷，有鼓励罪犯极力隐瞒违法犯罪行为之嫌，从而使刑法关于假释制度的设置失去意义。同时，《刑法》第八十六条规定了三种撤销假释的情形，即在假释考验期限内犯新罪、发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决、在假释考验期限内有违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假释的监督管理规定的行为，而未将撤销假释的时间限定在假释考验期限内。

第二种做法是不撤销假释，仅对罪犯在假释期间实施的违法犯罪行为进行处理。理由是：根据《刑法》第八十五条规定精神，在假释考验期限内没有撤销假释的，就应当认为原判刑罚已执行完毕。假释考验期满后再撤销原假释，意味着对已经执行完毕或者不存在的假释予以撤销，缺乏事实和法律依据。同时，撤销原假释，就意味着司法中的实体公正没有任何时间、条件的限制，如果违法犯罪行为是在假释考验期满后的20年或者更长时间发现，仍然要撤销假释，那么，生效裁判的既判力和稳定性就无从谈起。

第三种做法是根据罪犯在假释考验期限内实施的违法犯罪行为是否构成犯罪，新罪、漏罪是否已过追诉期限，根据不同的情况予以处理。即只要新罪或者漏罪没有超过追诉期限，无论该行为是在假释考验期限内还是在期限届满后发现，都应当撤销假释，按照数罪并罚的原则处理；如果新罪或者漏罪已过追诉期限，就不再撤销假释；如果在假释期限内实施了不构成犯罪的违法行为或者仅属于违反有关假释的监督管理规定的行为，在假释考验期限届满后才发现的，不再撤销假释。

我们认为，《刑法》第八十一条对假释制度规定了严格的适用条件，即罪犯认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。《刑法》第八十六条规定的应当撤销假释的三种情形，实质上是不具备假释适用条件的具体表现。只要发现被假释的犯罪分子具备《刑法》第八十六条规定的应当撤销假释的三种情形之一的，就应当撤销假释。但在具体处理方式上应有区别：

在假释考验期满后发现犯罪分子在假释考验期限内犯新罪，或者在判决宣告以前还有其他罪没有判决，如果新罪或者漏罪没有超过追诉期限，应当撤销假释，实行数罪并罚；如果新罪或者漏罪已过追诉期限，应当撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

在假释考验期满后发现犯罪分子在假释考验期限内有违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成犯罪的，应当撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

4.如何正确处理财产刑执行情况与减刑、假释的关系？

本书观点：“确有悔改表现”是法律规定的适用减刑、假释都应当具备的要件。认定“确有悔改表现”应同时具备以下四个方面的情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。其中，“认罪悔罪”中的“认罪”是一种思想状态，表明罪犯真正认识到了自己所犯罪行的社会危害性；而“悔罪”则是一种行动状态，反映出罪犯服从法律制裁，切实履行刑罚执行活动所附加的法律义务。我们认为“悔罪”应当既包括自由刑的执行，也包括财产刑的执行。因此，适用减刑、假释时充分考虑财产刑的执行情况是符合法律规定的。在司法实践中，经审查，服刑人员确有财产刑执行能力而拒不执行的，就可以认定其不符合“确有悔改表现”的要件。对于财产刑执行以及附带民事赔偿表现好的服刑人员，在减刑、假释时，可以适度从宽；对于明显有执行能力而没有执行的，应当认真、严格掌握；确有证据证明具有执行能力而拒不执行的，则不予减刑、假释。

但是也应当看到，财产刑执行困难带有一定的普遍性。其原因是多方面的，其中，有的是服刑人员客观上确实没有执行能力的问题。在这种情况下，如果一味强调财产刑没有执行，就不能减刑、假释，实践中就有可能产生“交得起钱的可以减刑、假释；交不起钱的得不到减刑、假释”的现象。因此，我们认为，服刑人确有财产刑的执行能力而拒不执行的，则不予减刑、假释。如何审查服刑人员是否确实具有财产刑的实际执行能力？我们认为，主要从以下几个方面来分析判断：一是审查原判认定的犯罪，看是否属于涉及大量财产的犯罪，犯罪是否获利、获利数量及追缴情况；二是审查服刑人员原来的经济条件和状况；三是审查服刑人员在服刑期间的开支情况。