第四节 数罪并罚

一、刑法规定

第六十九条^[56] 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

二、司法解释

1.最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见（法〔2012〕44号，2012年1月18日公布并施行）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

近期，我院接到一些地方高级人民法院关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪数罪并罚时，原减刑裁定应如何处理的请示。为统一法律适用，经研究，提出如下意见：

罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。

在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。

2.关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释（法释〔2011〕9号）（自2011年5月1日起施行）（节录）

第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。

3.最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复（法复〔1993〕3号，1993年4月16日公布并施行）

江西省高级人民法院：

你院赣高法〔1992〕39号《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否按数罪并罚处理的请示》收悉。经研究，答复如下：

人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。

三、典型或常见问题的审理思路

1.前罪被执行完毕后因被告人自己隐瞒个人信息而导致法院对前罪再审并被加重刑罚，后罪在加重刑罚执行期间内实施是否构成累犯？^[57]

分歧意见：第一种意见认为，被告人前罪原审判决已经执行完毕，本罪应当构成累犯。

第二种意见认为，被告人前罪原审判决并未执行完毕，本罪不应构成累犯。

本书观点：前罪因审判监督程序的启动和生效而被加重刑事处罚，不等于前罪刑罚执行完毕，后罪自然不应构成累犯。理由如下：

根据《刑法》第六十五条、第六十六条的规定和相关理论，累犯（一般累犯和特殊累犯）的成立前提必须是刑罚执行完毕或者赦免以后。前罪因审判监督程序的启动和生效而被加重刑事处罚，被告人的后罪是否发生在前罪刑罚执行完毕后便成为其是否构成累犯的关键。本案的特殊之处在于被告人在前罪审判过程中隐瞒了个人身份信息，导致原审判决未正确认定累犯情节，量刑不当。法院在审判后罪过程中发现了前罪判决的错误，根据刑事诉讼法及司法解释的有关规定，启动审判监督程序，撤销原审判决后加重了被告人的刑罚。因此，焦点在于，原审判决刑罚执行完毕后，又因再审判决增加了前罪的刑罚量，在增量刑罚尚未执行完毕的情况下，是否属于“刑罚执行完毕”的情形。

我们认为，因被告人自己隐瞒个人信息而导致法院对前罪再审并增加了刑罚量的情况下，增量刑罚尚未执行完毕的，不能认定为前罪刑罚执行完毕。再审裁判是法院通过刑事审判监督程序对已经发生法律效力的判决和裁定，因发现确有错误而重新进行审理后所作出的裁判。再审裁判一经作出，已经生效的原审裁判就不再有效。对被告人执行刑罚，也就应当以再审裁判为依据。被告人前罪的原审判决虽然已经实际执行完毕，但该“执行完毕”是建立在原审判决的基础上的。鉴于原“刑罚执行完毕”的基础——原审刑事判决已经被撤销，随之而来的是被告人必须执行再审判决确定的增量刑罚。在增量刑罚尚未执行完毕的情况下，不应认定前罪“刑罚执行完毕”。

因此，被告人的本次犯罪行为（即后罪）实施于前罪尚未执行完毕的期间内，不符合累犯构成的时间要件，不应认定为累犯。

2.被告人自己隐瞒个人信息而导致法院对前罪再审并被加重刑罚，前罪减刑裁定减去的刑期是否应计入已经执行的刑期？^[58]

分歧意见：第一种意见认为，因被告人自身没有如实供述自己的身份信息，致使原审判决降低了其罪责，而再审判决并未执行，故减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期。

第二种意见认为，减刑裁定减去的刑期应计入已经执行的刑期。

本书观点：漏罪的发现和新罪的实施均是对被告人人身危险性可能弱化的否定，与减刑的初衷相悖，故前罪减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期当中。

本案的前罪原审判决虽已被依法撤销，但被告人服刑期间的减刑裁定如何评价在实践中尚存争议。有观点认为，减刑是基于被告人服刑期间的行为、人格作出的评价，一经法定程序作出即具有法律效力，不应因漏罪或者新罪的裁判而撤销已经依法作出的减刑等裁定，否则将有损减刑的严肃性和权威性。

我们不赞同上述意见。减刑的深层动因在于人身危险性的良性变化。在本质上，减刑是对原判执行过程的改变，并非对原判判决的改变。刑罚执行虽以判决确定的刑罚为执行内容，但并不仅仅是裁判权的附庸，刑罚执行本身具有相对独立性：刑罚执行过程中可以根据犯罪人的悔改表现或者立功表现，对判决所确定的刑罚依法加以调整^[59]。进入刑罚执行阶段，犯罪已成客观事实，犯罪性质不再发生变化，犯罪行为本身不存在使刑罚变更的原因；而犯罪人是鲜活的个体，其个体情况和改造程度的变化差异构成刑罚变更的基础。犯罪人从服刑初始被动接受法律制裁到为了缩短承受刑罚痛苦的时间而积极改造直至逐渐降低犯罪意愿并使自身行为符合社会利益的过程，根本上是其人身危险性趋向减弱的动态变化。但漏罪的发现或新罪的实施恰恰否认了被告人人身危险性弱化的可能性，与减刑的初衷背道而驰。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法〔2012〕44号）也规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。

3.被告人自己隐瞒个人信息而导致法院对前罪再审并被加重刑罚，后罪实施于前罪加重刑罚执行期间时，两罪如何数罪并罚？^[60]

分歧意见：第一种意见认为，应将前后两罪先并罚，再减去已经执行的刑罚，即“先并后减”。

第二种意见认为，应将后罪与前罪尚未执行的刑罚数罪并罚，即“先减后并”。

本书观点：后罪实施于前罪刑罚执行过程中（因客观原因刑罚执行中断），属于刑罚执行过程中再犯新罪，应适用“先减后并”的原则数罪并罚。

根据《刑法》第六十九条、第七十条、第七十一条的规定和相关理论，数罪并罚的执行根据新罪实施时间的不同采取不同的并罚原则，即刑罚执行完毕以前发现漏罪的实行“先并后减”，刑罚执行完毕以前又犯新罪的实行“先减后并”。鉴于两种数罪并罚方式对被告人实际执行刑期的长短影响较大，故需在准确认定漏罪或新罪的基础上正确适用相关并罚原则。

刑罚执行完毕以前又犯新罪的数罪并罚的特点是：（1）犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪；（2）不管新罪是否与原判决的罪性质相同；（3）将新罪定罪量刑；（4）将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的原则进行并罚；（5）已经执行的刑期不得计算在新判处所决定的刑期以内。^[61]本案中，如前所述，被告人的此次盗窃行为发生于前罪刑罚执行完毕以前，争议的焦点在于是否属于“原判决宣告以后”，即此处的“原判决”是指案件中的原审判决，还是再审判决，抑或是其他。有人认为，鉴于审判监督程序的启动和再审判决的生效已经撤销了原审判决，故类似案件中的原判决只能是再审判决。我们认为，再审判决的生效虽然否定了原审判决的效力，但不能消灭原审判决所产生的所有影响，如刑罚执行的起刑日期（改判无罪的案件除外）的影响便不能改变。原审判决和再审判决在刑罚执行的起止日期上应当保持一致，即原审判决的起刑日期就是正确判决的起刑之日，再审判决的止刑日期就是正确判决的止刑之日，其中的中止时日根据并罚原则予以排除便可。

综上，本案后罪在原判决宣告以后、刑罚执行完毕以前实施，应当适用先减后并的原则数罪并罚。

4.被暂予监外执行被告人在监外执行期间犯新罪并被抓获，社区矫正机关未及时出具收监建议书，而后出具社区矫正期满的证明书，被告人的前罪是否还有剩余刑期？^[62]

分歧意见：第一种意见认为，被告人沙某民于2013年2月4日因犯贩卖毒品罪被北塘区人民法院判处有期徒刑一年，同年2月18日判决生效后因疾病被决定暂予监外执行一年。根据我国刑事诉讼法的规定，对被暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。故自2013年2月18日至2014年2月17日，根据刑事诉讼法的规定将沙某民交由社区矫正机构负责执行。2014年2月17日社区矫正机构对沙某民作了社区矫正期满，依法解除社区矫正的宣告，并出具矫正期满解除社区矫正证明书。根据法律规定，暂予监外执行的期间计入刑罚执行的期间。本案被告人社区矫正一年期满，故前罪刑罚已经执行完毕，不存在数罪并罚的问题。

第二种意见认为，2013年4月10日被告人沙某民因涉嫌犯容留他人吸毒罪被公安机关抓获，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二十六条规定，暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。举轻以明重，被告人的犯罪行为显然是违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的行为，社区矫正机构应依法出具收监建议书。因此，本案被告人2013年4月10日被抓获当天，已不符合暂予监外执行条件，应通过法定程序中止前罪的暂予监外执行。同时，被告人被抓获当天即被公安机关采取刑事强制措施，即被告人从抓获之日起履行的是新犯罪的刑事强制措施的义务，故不应视为所服前罪判决的刑期，综上，本案应以被告人被抓获之日为界点计算前罪的剩余刑期。

我们同意第二种意见。理由如下：

（1）被告人在监外执行期间因犯新罪而被采取强制措施的，新罪强制措施采取之日，即为前罪监外执行中止之时。

根据《刑事诉讼法》第二百六十八条的规定，对于暂予监外执行的罪犯，有法律规定情形之一的，应当及时收监。由此可见，暂予监外执行制度具有明显的临时性特征，随时可能因法定情形的出现而中止。决定或批准对罪犯适用暂予监外执行之后，并不意味着其之后都会在监狱外服刑，而是当出现法律规定的情形时，相关机关应当及时改变监外执行的方式，将罪犯收监从而恢复为监禁执行的行刑方式。一旦被告人被有权机关决定收监，则其暂予监外执行期间显然中止。

暂予监外执行期间犯新罪，暂予监外执行期满前发现的，根据《社区矫正法》第四十九条规定，暂予监外执行的社区矫正对象具有《刑事诉讼法》规定的应当予以收监情形的，社区矫正机构应当向执行地或者原社区矫正决定机关提出收监执行建议，并将建议书抄送人民检察院。故被告人在暂予监外执行期间犯新罪并在暂予监外执行期满前被发现的，自有权机关依法定程序作出收监决定之日，前罪的暂予监外执行期间中止。本案中，社区矫正机构即无锡市北塘区司法局应在被告人因犯新罪被抓获之日依法向北塘区人民法院提出对被告人沙某民进行收监执行的建议书，但本案中作为社区矫正机构的北塘区司法局没有及时向北塘区人民法院提出收监建议。这种不利的后果应由被告人自己承担，也就是说，其在被公安机关抓获后继续履行的接受社区矫正的时间不计入其刑期。

另外，从社会导向的角度分析，规避法律责任往往是当事人趋利避害的反应，若对不履行社区矫正义务的暂予监外执行人认可其社区矫正期满，则可能诱导当事人采取各种方式规避法律责任，如此将不利于社区矫正机构依法进行社区矫正工作，也不利于维护司法的公正性。因此，只有将行为人没有履行社区矫正义务的行为导致的不利后果归于其本人承担，即认定其前罪的暂予监外执行期间自其被抓获之日起中止，同时认定其前罪的刑期也自被抓获之日起中止计算，方能有效避免当事人通过不履行义务的方式获得非法利益。在本案中，由于被告人没有切实履行其接受社区矫正的义务，在暂予监外执行期间没有向社区矫正机构如实报告其犯新罪的情况，导致社区矫正机构作出错误的矫正期满证明书，法院应不认可该社区矫正期满证明书，而是根据事实，依法认定被告人被抓获后其前罪的暂予监外执行期间中止，其在中止后继续接受社区矫正的期间不计入前罪服刑期间。

（2）本案中应以被告人被抓获之日作为计算前罪剩余刑期的界点。

暂予监外执行期间的中止不等于刑期计算的中止，被告人在暂予监外执行期间因出现法定情形，如被保外就医的被告人疾病治愈，则有权机构应作出收监决定，被告人被收监后在监狱内继续服刑，即虽然暂予监外执行中止，但是刑期却是连续计算的。但是，如果被告人是因为犯新罪而被中止前罪的暂予监外执行期间，则涉及前罪的刑期的计算是否中断，以及以何日作为前罪刑期计算中断的界点，从而开始计算前罪的剩余刑期。我们认为，应以被告人犯新罪被抓获并被采取强制措施之日为界点，中断前罪刑期的计算。

实践中，被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获的同时一般也被采取了刑事强制措施。同时被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获，有权机关应依法对被告人进行收监执行。那么这里作为限制或者剥夺被告人人身自由的刑事强制措施和同为剥夺被告人人身自由的收监执行就产生了冲突。我们认为，应优先处理新罪。理由如下：

第一，新罪的处理比旧罪的服刑更加紧迫。被告人在前罪暂予监外执行期间犯新罪，侦查机关发现并抓获被告人后，立即进入紧张的侦查程序，侦查工作对时间有着严格的要求，可以说时间非常紧迫。而且对新罪的侦查、起诉、审判工作决定着被告人是否犯罪。而被告人的前罪的剩余刑期是确定的，完全可以与新罪判决的刑罚一同执行，相比于侦查工作不具有时间上的紧迫性。故在这种情况下，应中止前罪的服刑，进入新罪的刑事诉讼程序。

第二，优先处理新罪符合立法的原意。《刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据该条规定，被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应当首先对新罪作出判决，同时将因为处理新罪而耽搁的前罪服刑期间与新罪判处的刑罚进行数罪并罚。也就是说，被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应中止前罪的服刑，并将中止后的前罪的剩余刑期与新罪进行数罪并罚。如果将被告人按照违反社区矫正监督管理规定收监，则属于继续前罪的刑罚的执行，收监后被告人仍然属于服前罪的刑期，与上述法条的立法精神不符。

结合到本案，被告人沙某民于2013年4月10日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。被告人自抓获之日起被采取了拘传、刑事拘留、取保候审等一系列刑事强制措施，这些刑事强制措施显然是为保障新罪的刑事诉讼顺利进行而采取的，属于新罪的刑事诉讼程序。故被告人自抓获之日起被限制人身自由属于新罪的刑事诉讼程序中的强制措施，被羁押的时间应在新罪的刑期中扣除，而不能计算在前罪的服刑期间。

综上，一审、二审法院没有依据社区矫正机构出具的社区矫正期满证明书认定被告人沙某民前罪已服刑期满，而是以被告人被抓获的时间作为前罪刑期中断的界点计算其前罪的剩余刑期，从而对被告人进行数罪并罚的裁判是正确的。

5.罪犯在假释期间又犯新罪，数罪并罚时原减刑裁定如何处理？^[63]

本书观点：根据最高人民法院2012年1月18日发布的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的规定，“罪犯被裁定减刑后，又犯新罪”包括两种情形：一是罪犯被裁定减刑后，在继续服刑的监狱内“又犯新罪”；二是罪犯被裁定减刑后，又因其他原因，如假释、保外就医等在社会上“又犯新罪”。被告人在假释期间犯新罪，属于第二种情形，应当数罪并罚，而且经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。

6.暂予监外执行期满后发现在暂予监外执行期间犯新罪的，如何处理？^[64]

本书观点：暂予监外执行虽然改变了服刑场所，但本质上仍是刑罚的一种执行方式。就本案而言，2008年3月6日，被告人田某兵犯聚众斗殴罪的暂予监外执行期届满，其刑罚执行完毕，也就是说，田某兵已完全承担了其前罪而产生的刑事责任。《刑法》第七十一条不仅要求罪犯又犯新罪，更重要的是要求罪犯又犯新罪的时间、发现罪犯又犯新罪的时间均在前罪的刑罚执行完毕之前，即罪犯有剩余的刑期可以并罚。就本案而言，虽然田某兵在刑罚执行完毕之前又犯新罪，但在新罪判决时，前罪已经执行完毕，没有可以并罚的余刑。因此，对被告人实行并罚并不符合《刑法》第七十一条的立法本意。

7.剥夺政治权利执行期间重新犯罪如何计算未执行完毕的剥夺政治权利的刑期？^[65]

本书观点：应当以被告人因后罪被羁押之日作为前罪剥夺政治权利的中止时间。

将羁押之日作为中止日期与剥夺政治权利的执行特点相适应。当被告人因重新犯罪被羁押后，被强制性地改变了处所，在后罪不需要附加剥夺政治权利的情况下，将此后的时间作为中止时间，在被羁押至中止执行这段时间内，前罪剥夺政治权利的执行机关无法继续执行。而如果将在羁押之前的日期如重新犯罪的时间作为中止时间，在被告人重新犯罪至被羁押的这段时间内，将会放任被告人在剥夺政治权利期间对其政治权利的行使。而且，实践中对大部分案件而言，执行机关也无法及时掌握被告人重新犯罪的时间，将重新犯罪的时间作为中止时间不具有可行性。

同时，将羁押之日作为中止时间也符合主刑刑期的计算方式。除无期徒刑与死刑缓期执行的以外，主刑起算日期实际上为重新犯罪的被羁押时间，如果将此后的时间如拘留时间、逮捕时间、宣判时间或生效时间作为中止时间，在后罪附加判处剥夺政治权利的情况下，只要被羁押时前罪附加刑剥夺政治权利尚未执行完毕，就会存在前后罪剥夺政治权利期限重合的问题。而且，如果将宣判时间作为中止时间，就可能出现前文所述的一审与二审仅仅因为尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期的不同而出现不同的判决；如果将生效时间作为中止时间，很显然，一审判决时无从知道是否将经过二审程序或二审何时宣判，也就无从计算尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期。

对于个别案例中被告人因后罪被羁押后变更强制措施为取保候审或监视居住的，由于取保候审及监视居住的时间不能折抵刑期，因此，这段时何内应当继续执行剥夺政治权利，由于取保候审与监视居住应在被告人住所地或居住地执行，因此，并不会出现剥夺政治权利的执行机关无法执行的情况。如果后又被逮捕或收监执行，剥夺政治权利的执行就应中止。

8.保外就医期间重新犯罪的如何计算前罪未执行的刑罚？^[66]

本书观点：应以重新犯罪之日为起算未执行刑期的时点。

保外就医是指对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，因具备法定情节，而依照法律规定的程序，经主管机关批准，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。区别于缓刑、假释期间的法律效果，保外就医是刑期持续计算，即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。

本案被告人吴某成在保外就医期间重新犯罪，对其应及时收监，适用《刑法》第七十一条，以“先减后并”的刑期计算原则来进行数罪并罚，即应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚，这一点没有异议，但保外就医期间犯新罪的如何确定“前罪没有执行的刑罚”，尚无明确的法律规定。目前我国刑事法律对保外就医的规定较少，《刑事诉讼法》第二百六十五条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女……对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”《刑事诉论法》仅明确了保外就医期间重新犯罪的（作为违反保外就医规定的最严重情形），应当及时收监。但对于在保外就医期间又犯新罪的，应如何计算保外就医尚未执行的刑期，目前尚无明确的规定，而实践中，类似本案的情况实际上并不少见，值得研究予以明确。

对确定前罪未执行刑罚的基准日，存在以下意见：犯罪之日、司法机关发现罪犯犯罪之日、抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等。我们认为，应以重新犯罪之日为起算未执行刑期的时点，其理由主要在于：

（1）从罪犯的人身危险性而言，犯罪之日的界点更为科学。作为监外执行的方式之一，保外就医是以罪犯本身没有社会危险性为前提的，是对没有社会危险性的患严重疾病罪犯的一种特殊待遇。被批准保外就医的罪犯重新犯罪表明其具有严重的社会危害性和人身危险性，丧失了继续保外就医的法定资格条件，不应再享有监外执行的优待，根据有关法律规定，自犯罪之日起就应依法立即收监执行，以对其进行教育、改造和惩罚，故应以犯罪之日为基准计算前罪未执行刑期。

（2）从刑罚执行的目的看，以犯罪之日为界点更为合理。一方面，前罪刑罚的执行因罪犯再次犯罪，刑罚执行的改造、预防目的均遭失败，从此刻始执行刑期自应停顿计算，行为人再犯的刑事责任确定，收监后才能继续计算刑期。另一方面，被告人在前罪刑罚未执行完毕时再犯新罪，具有更大人身危险性和社会危害性，应当对其加大惩罚与改造的力度，对此刑法规定“先减后并”的数罪并罚原则正是体现了这一严厉惩罚的精神。只有在罪犯重新犯罪之日起即停止计算前罪已执行刑期，才能充分体现立法严惩的精神，起到威慑、遏制犯罪的效果。

（3）从法律效果与社会效果看，以犯罪之日为界点是适当的。法律施行意在鼓励民众遵守法律，违法时自觉接受制裁，营造良好的社会秩序。由于保外就医是监外执行方式，罪犯实际上获得行动的自由，再犯罪后可能因逃避抓捕等原因，无法立即收监。有的甚至可能持续数年，流落社会，威胁社会稳定和安全。以抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等为基准计算未执行的刑罚会产生负面引导——越晚案发，越晚被抓获，越晚被判决，所迟延的时间均被计入前罪执行的期间，从而引导或鼓励罪犯在再犯新罪时竭力逃脱国家机关的抓捕，加剧罪犯的抗拒心理，不利于社会稳定与和谐。而且，发现被告人犯罪或抓获、采取强制措施的时间，会随不同案件的情况而有差异，如以上述时点作为起算未执行刑期，会产生同类情况实际处理不同的结果，有悖于司法公正。而以犯罪之日起算未执行的刑期，相对较为客观，不会产生上述问题，也容易统一把握，有利于实现司法公正、法律面前人人平等。

9.缓刑考验期内犯新罪如何数罪并罚？^[67]

分歧意见：第一种意见认为，此情形属于刑罚执行完毕以前又犯新罪，根据《刑法》第七十一条规定的数罪并罚处罚原则，应当先将被告人犯前罪所判处的刑罚扣除宣告缓刑前先行羁押的时间后，再与其因犯后罪所判处的刑罚依照《刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚。

第二种意见认为，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间，羁押时间也不同于已执行刑期，对此情形，应当根据《刑法》第七十七条第一款的规定，将前罪和后罪直接依照《刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚。前罪被先行羁押的时间，应当在数罪并罚决定执行的刑罚之后依照《刑法》第四十七条的规定予以折抵。

本书观点：同意第二种意见，理由如下：

（1）第一种意见认为适用《刑法》第七十一条规定的数罪并罚处罚原则决定被告人的执行刑罚属适用法律错误。

第一，《刑法》第七十七条第一款对被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪如何实行数罪并罚，已经作出明确规定，即“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。缓刑考验不属于刑罚执行，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间。“缓刑考验期限内”与《刑法》第七十一条规定的“刑罚执行完毕以前”属于两个不同层面的问题。“刑罚执行完毕以前”是相对于刑罚已经开始执行而言的，没有刑罚执行也就无谓“刑罚执行完毕以前”。而缓刑是附条件的不执行，在缓刑考验期间原判刑罚是否执行尚处于不确定状态，故无从谈起刑罚是否已经执行完毕。此外，《刑法》第七十三条第三款规定“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”，这一规定未曾涉及任何先行羁押的时间折抵缓刑考验期的问题。因此，在缓刑考验期限内犯新罪与在判决宣告以后刑罚执行完毕以前犯新罪属于不同情形，两者不可混为一谈。因此，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪实行数罪并罚的，均不适用《刑法》第七十条或第七十一条有关数罪并罚的规定，而应适用《刑法》第七十七条的规定。

第二，第一种观点不仅错误地适用《刑法》第七十一条，而且还将被告人宣告缓刑前先行羁押的时间等同为前罪已经执行的刑期予以扣除，进而错误地认定了“前罪没有执行的刑罚”。毋庸讳言，如果《刑法》第七十七条没有对缓刑考验期限内犯新罪如何并罚作出规定，司法实践中依照《刑法》第七十一条的规定即可进行并罚，关键在于如何认定“前罪没有执行的刑罚”。缓刑的实质是暂缓刑罚的执行，如果犯罪分子在缓刑考验期内未发生撤销缓刑的法定情形，原判刑罚将不再执行，因此，在缓刑考验期间根本不存在刑罚执行问题。对宣告缓刑的罪犯来说，其“前罪没有执行的刑罚”就是其判决宣告的刑罚，而不应当将先行羁押的时间混同于已经执行的刑罚予以扣除。判决前羁押与判决后刑罚执行的性质不同，将先行羁押时间直接等同为已执行刑期，违背相关法律规定。判决前羁押，是判决交付执行前，办案机关为确保刑事诉讼活动的顺利进行，针对犯罪嫌疑人、被告人而采取的人身强制措施。判前羁押与徒刑执行虽然都以剥夺人身自由为特征，但两者在诉讼阶段和性质上存在明显差别：前者发生在判决确定之前，后者发生在判决确定之后；前者属于程序措施，后者属于实体处分。正因如此，刑法对先行羁押时间的折抵与已执行刑罚的扣减作了不同规定：《刑法》第四十七条在表述羁押时间和执行刑期的关系时，使用的是羁押一日“折抵”刑期一日；而《刑法》第七十条在表述已执行刑期的扣减时，使用的是应当“计算”在新判决决定的刑期内。很明显，“折抵”是针对两个不同事物而言的。

（2）对被告人前罪先行羁押的时间予以折抵，应当在数罪并罚执行的刑罚决定后进行。

《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》规定：“根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。”虽然该批复针对的是“执行原判刑罚”的情形，但其司法精神对数罪并罚的情形仍可适用。判决执行以前先行羁押时间折抵刑期的目的是确保被告人的合法权益，同时也便于计算有期徒刑的刑期和起止时间，属于判决执行的范畴，与理论上对《刑法》第七十条、第七十一条概括的数罪并罚原则“先减后并”或“先并后减”中的“减”根本不同，后者目的在于决定数罪执行的刑罚，至于实际执行的期限，则属于刑罚确定后执行有期徒刑的计算问题，包括先行羁押时间的折抵问题。缓刑犯在缓刑期间犯新罪，表明其主观恶性较大，在处理上应当体现从重处罚原则。但《刑法》第七十七条规定的是撤销缓刑，“把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。可见，立法对缓刑犯又犯新罪的从重处罚，主要体现在对其缓刑的撤销，而不在于实际执行刑期方面。《刑法》第七十七条的规定符合数罪并罚的原理和司法实践的一贯做法。

四、疑难、复杂问题的参考性解答

1.我国刑法规定的数罪并罚原则有哪些？如何正确理解和适用？

本书观点：数罪并罚的原则是指对一人犯数罪合并处罚所依据的准则。我国刑法依据不同的情形，对数罪的刑罚采取不同的原则，主要有吸收原则、限制加重原则和并科原则三种：

（1）吸收原则，即“重刑吸收轻刑”的原则，是指在所犯数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚，均被最重的刑罚所吸收，不再执行。我国刑法中采用吸收原则的是以下情形：①对数罪的主刑中有判处死刑或者无期徒刑的，只执行死刑或者无期徒刑，其他轻刑如有期徒刑、拘役或者管制均不再执行；②对数罪的主刑中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，拘役不再执行；③对数罪的附加刑中有同时判处剥夺政治权利终身和剥夺政治权利一定期限的，只执行剥夺政治权利终身；④对数罪的附加刑中既有判处没收全部财产，同时又有罚金或没收部分财产，或兼有罚金和没收部分财产的，只决定执行没收全部财产，不再执行罚金、没收部分财产。

（2）限制加重原则，是指对所犯数罪分别判刑后，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应当执行的刑期，并规定刑期最高不得超过一定的期限。我国刑法中采用限制加重原则的情形有：①对数罪的主刑均为有期徒刑或拘役或管制等有期限的自由刑的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年；②对数罪中有两罪以上都被判处有期徒刑并附加剥夺政治权利的，按限制加重的方法，其剥夺政治权利的附加刑，只能在一年以上、五年以下决定应当执行的刑期。

（3）并科原则，亦称相加原则，即根据“有罪必罚”和“一罪一罚”的原则，将数罪分别判刑后合并执行。我国刑法中采取并科原则的情形有：①对数罪的主刑中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行；②对数罪中有的判处主刑、有的判处附加刑的，主刑和附加刑均须执行；③对数罪判处的附加刑中，有剥夺政治权利，同时又有罚金或没收财产的，分别执行；④对数罪判处的附加刑中分别判处罚金的，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额；⑤对数罪判处的附加刑中有罚金和没收部分财产的，合并执行。

2.判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，既发现漏罪，又犯新罪的，如何并罚？

本书观点：《刑法》第七十条对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，如何适用数罪并罚作了规定，第七十一条对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯有新罪时的，如何适用数罪并罚并罚作了规定。但对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，既发现漏罪，又犯有新罪时的，如何适用数罪并罚并未规定。这种情况下我们认为，应当按照以下顺序进行处理：首先对漏罪定罪量刑，将漏罪所判处的刑罚与前一个判决所确定的刑罚，依照“先并后减”的原则决定执行的刑罚；其次对新罪定罪量刑，将新罪判处的刑罚和上述判决决定的刑罚，依照“先减后并”的原则；最后决定应执行的刑罚。需要注意的是，第一步“先并后减”中减去的刑罚，同时就是第二步“先减后并”中减去的刑罚，不能重复计算。

3.前罪的一审判决宣判以后，在上诉期限内又犯新罪或发现漏罪的处罚，如何适用数罪并罚？

本书观点：由于此时一审判决虽已宣判，但尚未发生法律效力，效力属于待定的状态，其判决尚未进入执行程序，且被告人对一审判决仍有上诉权，其上诉与否对后续的处理程序亦有影响。本书认为，对此应当区别不同情况对待：（1）上诉期满后，被告人没有上诉、人民检察院也没有抗诉的，一审判决发生法律效力，无论新罪或漏罪与原判决的罪是否同种罪行，均需要先对新罪依法定罪量刑，然后按照《刑法》第六十九条的规定数罪并罚；（2）在法定期限内，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，如果新罪或漏罪与原判决的罪是同种罪行，则不适用刑法关于数罪并罚的规定；如果新罪或漏罪与原判决的罪是异种罪行，则应按照《刑法》第六十九条的规定数罪并罚。

4.附加刑尚未执行完毕前再犯罪的，如何适用并罚？

本书观点：附加刑分为资格刑（即剥夺政治权利）和财产刑（即罚金和没收财产）。对前罪所判处的附加剥夺政治权利与后罪判处的刑罚应当予以并罚，但对于在前罪所判附加财产刑没有执行完毕前再犯罪的，不论后罪是否判处附加财产刑，均不宜实行并罚。

（1）对于附加剥夺政治权利期间再犯罪的并罚问题，最高人民法院在2009年5月25日作出的《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》规定：①对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照《刑法》第七十一条的规定数罪并罚。②前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照《刑法》第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。③对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照《刑法》第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。根据该批复的规定，对前罪所判处的附加剥夺政治权利与后罪判处的刑罚应当予以并罚，并且前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算。此时需要注意的是，对于判决前先行羁押的，前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期可从因涉嫌犯新罪被羁押之日起停止计算；对于判决前未予羁押的，前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期可以从一审判决作出之日停止计算。

（2）对于附加财产刑尚未执行完毕前再犯罪的，目前的法律和司法解释均未作出规定。实践中有不同的处理意见。本书认为，附加财产刑虽然同剥夺政治权利一样也是附加刑，但是附加剥夺政治权利的执行有期限限制，而附加财产刑的执行没有期限限制，且附加财产刑能否执行完毕受多种因素影响，往往难以执行到位，通过与新罪并罚的方式也难有效解决，且如果被告人在异地犯罪且判处附加财产刑，要求实行并罚，则意味着审判新罪的法院需要调查前罪所判处的附加财产刑是否执行完毕，会给刑事审判工作增加新的负担，即使查实前罪的财产刑未执行，与新罪所判刑罚并罚，其结果仍往往是空判，没有实际意义。因此，对于在前罪所判附加财产刑没有执行完毕前再犯罪的，不论后罪是否判处附加财产刑，均不宜实行并罚。

5.对减刑后正在服刑的罪犯发现漏罪应如何进行数罪并罚？

分歧意见：第一种意见认为，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。理由是：（1）《刑法》第七十条已经明确规定“把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。如将新判决所确定的刑期与裁定减刑后的刑期实行并罚，有违罪刑法定原则。（2）减刑的法定条件是犯罪分子在服刑期间能够认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。而犯罪分子在原判刑罚执行期间，始终隐瞒其所犯漏罪，说明其并未真心悔过，如将新判决所确定的刑期与裁定减刑后的刑期实行并罚，有轻纵犯罪分子之嫌。故不应将减刑后的刑期作为漏罪的并罚基准。

第二种意见认为，应对新发现的罪作出判决，把新判决所确定的刑期与裁定减刑后的刑期实行并罚。理由是：（1）减刑裁定与原判决具有同等效力。减刑是在肯定原判决的基础上，根据犯罪分子在刑罚执行过程中的表现，将原判刑罚予以减轻，只是对原判决的适当修正，应当视为与原判决具有同等的法律效力。（2）法律未明确规定撤销减刑裁定的程序及条件。《刑事诉讼法》第二百七十四条规定人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后20日内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后1个月内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。该条款对检察院提出纠正意见规定了期限，可以理解为如果过了期限，即使减刑裁定有不当的地方，检察院也不能提出纠正意见。关于对减刑后正在服刑的罪犯发现漏罪的问题，刑事诉讼法没有规定可以作为撤销减刑裁定的理由和条件。（3）将减刑后的刑期与新判决所确定的刑期实行并罚，并不违背《刑法》第七十条的立法原意。对漏罪作出判决以后和原判决进行并罚并减去已经执行的刑期是《刑法》第七十条的原则，罪犯被减刑以后，减刑裁定即视为修正后的原判决，所以将减刑后的刑期与新判决的刑期并罚符合立法原意。（4）将减刑后的刑期和新判决的刑期并罚，既保护了被告人的合法权益也维护了法院判决的权威。如果将减刑前的判决与新判决的刑期实行并罚的话，一方面，法院的减刑裁定是否撤销如何撤销没有解决的渠道，势必影响法院裁判文书的既判力和公信力；另一方面，对被告人有失公平，根据辩护原则，被告人没有自证其罪的义务。所以从维护法院判决的稳定和维护被告人合法权益的方面来讲，将减刑后的刑期和原判决的刑期并罚比较适宜。

本书观点：对于此种情形，应在维持原减刑裁定合法有效性的同时，直接适用《刑法》第七十条规定，在漏罪判决与原判决所判处的刑罚之间进行并罚。理由如下：

第一，将减刑裁定视为原判决的一个组成部分，与立法本意不符。减刑裁定与原判决（包括原裁定）是基于不同事由，服从于不同目的需要，在不同的阶段上作出的，两者不可同日而语。第二，将减刑之后的刑期作为并罚基准，势必损及《刑法》第七十条规定的“先并后减”并罚原则。减刑裁定属事后裁定，因减刑裁定所缩短的刑期与因服刑期间实际执行而自然缩短的刑期均属行刑范畴问题，在性质上并无不同。将减刑之后的刑期作为并罚基准，究其实质，就是先减后并。第三，主张直接与原判决确定的刑罚并罚，与承认减刑裁定的合法有效性，两者并行不悖，不存在法律适用及法理上的障碍。首先，既然法律已有明确规定，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，那么同样可以将裁定所减刑期计算在新判决决定的刑期以内，两者道理是相通的，只不过一个是基于客观事实，一个是基于法定事实而已。其次，“先并后减”更为有利于被告人。有利于被告人是罪刑法定框架下的一个基本的法律解释原则。虽然究竟是“先并后减”还是“先减后并”更为有利于被告人，不好一概而论，但可以肯定的是，多数情况下“先并后减”对被告人更为有利。第四，为避免执行上可能出现的不必要的误解及执行所依据文书上的多头性，可以考虑在新判决基础上，将原减刑裁定的内容吸收进来，这在技术处理上也不复杂，说明一下已经执行的刑期及裁定所减刑期均需计算在新判决决定的刑期以内即可。

6.刑罚执行期间发现漏罪、新罪判决作出时原判刑罚终止日期已过的如何处理？

分歧意见：第一种意见认为，漏罪、新罪判决作出时，原判决确定的刑罚终止日期已过，不需要再将漏罪、新罪判处的刑罚与原判刑罚数罪并罚，直接将漏罪、新罪判处的刑罚按照《刑法》第六十九条的规定并罚即可。

第二种意见则认为，应将漏罪、新罪判处的刑罚和原判刑罚按照刑法规定的并罚原则和方法进行数罪并罚。

本书观点：（1）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪或又犯新罪的，无论漏罪、新罪判决作出时是否已过原判决确定的刑罚终止日期，均应依法实行数罪并罚。

①如何理解立法本意

《刑法》第七十条、第七十一条，在时间范围上仅明确要求“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现漏罪或又犯新罪的，除此之外没有其他任何适用时间上的限制。因此，不能因诉讼过程的长短、宣判时间的不同而产生任何变化。否则，就会使刑法规定的数罪并罚制度增加新的适用条件限制，进而使数罪并罚原则的适用因漏罪、新罪诉讼进程长短的差异而处于无法确定的状态，使相同罪行可能因诉讼时间长短的不同而受到不同的处罚，这不仅不符合罪刑法定原则，而且还违背了法律面前人人平等、同罪同罚的精神。

②如何理解“刑罚执行完毕以前”

“刑罚执行完毕以前”应是指犯罪分子因发现漏罪或新罪时原判决尚未执行完毕，此后，其身份即转化为犯罪嫌疑人，并随着对其漏罪、新罪的立案侦查等诉讼程序的启动而进入诉讼阶段，其被羁押的期间自被视为对其作出新判决前的侦查、起诉、审判等诉讼活动期间。因此，不论其是否被解离执行机关（我国《监狱法》第六十条规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件，由监狱进行侦查），对其原判刑罚的执行均应自其被发现漏罪、新罪时即告中止。以“发现漏罪”或“犯新罪”这一中断点为界，中断点之前的刑罚为原判已经执行的刑期，中断点之后的刑罚为尚未执行的刑期，即残余刑。需要强调的是，此处的“发现漏罪”有其特定的法律内涵，专指漏罪被“司法机关”发现。如果某一漏罪司法机关尚未发现，仅被他人知晓，显然不会产生数罪并罚。当然，司法机关“发现漏罪”或犯罪分子“犯新罪”的标志，不取决于任何组织或个人的主观认识，而应当是合理的、明确的法律标准，即应当是刑事诉讼程序的启动一立案。在刑罚执行期间既发现漏罪又犯新罪的情况下，则应以在刑罚执行期间漏罪或新罪中最先立案的时间作为标志。

但是，中止后的这段羁押期间应在新判决确定的刑罚期间中予以折抵，实际上，新判决确定的有期徒刑的起算时间为原判刑罚的中止时间。

（2）在既发现漏罪又犯有新罪的情况下，漏罪、新罪与前罪的并罚应按照分别并罚、顺序并罚的方法进行。

对数罪并罚同时涉及《刑法》第七十条、第七十一条规定的并罚问题，我们认为，应先将漏罪刑罚与原判刑罚并罚，决定应当执行的刑罚，然后再将新罪刑罚与前一判决决定执行的刑罚中未执行的刑罚并罚，决定应执行的刑罚。

这是因为，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，既发现漏罪又犯新罪的情况下所形成的罪数关系，不是典型的数罪关系，既不是仅适用《刑法》第七十条解决的前罪与漏罪的数罪关系，也不是仅适用《刑法》第七十一条解决的前罪与新罪的数罪关系，而是既适用“先并后减”方法又适用“先减后并”方法予以解决的、同时由前罪、漏罪、新罪构成的复杂数罪关系。对于这种必然兼采“先并后减”和“先减后并”方法并罚的数罪，如果为了简便易行，只采用一种方法对漏罪和新罪同时进行并罚：无论是只采用“先并后减”的方法并罚，抑或只采用“先减后并”的方法并罚，都会因无条件、无根据地扩大相应规则的适用范围而背离刑法规定。此外，即使是对新罪和漏罪分别适用“先减后并”方法和“先并后减”方法进行并罚，也会因新罪并罚在先、漏罪并罚在后的不合理顺序，导致并罚的最终结果违背刑事立法本意。因此，对于在刑扣执行期间发现漏罪又犯新罪的情况下，应当采取对数罪分别判决、顺序并罚的方法，即在对漏罪和新罪分别定罪量刑的基础上，对漏罪、新罪分别适用先并后减、先减后并的方法作出判决，并按照漏罪在先、新罪在后的顺序进行两次并罚，所得结果即为整个数罪并罚的结果。

另有一点需要指出的是，如果罪犯的原判或漏罪所判刑罚是无期徒刑或死缓，按照吸收原则，则不论其执行刑期长短，只要是刑罚执行完毕以前发现漏罪的，都应并罚为无期徒刑或死缓，已经执行的刑期亦不能予以折抵。

7.无期徒刑执行期间减刑后又发现漏罪的如何并罚？

分歧意见：第一种意见认为，应当根据《刑法》第七十条的规定，将前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚，即对被告人判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。但根据这种观点判决所带来的问题是，被告人已经执行的刑期，如何计算在新判决的刑期以内？省高级人民法院的减刑裁定是否需要撤销？如果要撤销，由哪个法院撤销？

第二种意见认为，减刑裁定是发生法律效力的裁定，应当得到执行，因此，被告人前罪所判处的刑罚可以理解为减刑后的刑期。对其数罪并罚，应依照《刑法》第六十九条规定，在减刑后的刑期与漏罪刑基础上决定执行刑罚。

本书观点：同意第一种意见。理由如下：

（1）《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”刑法明确规定，是将前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

（2）至于被告人已经执行的刑期，如何计算在新判决的刑期以内的问题。我们认为，由于新判决数罪并罚后决定执行的刑罚为无期徒刑，因而在新判决中不存在如何计算已经执行的刑期问题。

（3）关于减刑裁定是否需要撤销的问题。我们认为，不必撤销减刑裁定。减刑裁定的事实依据是罪犯在服刑期间的悔改表现，不是罪犯的犯罪行为。新判决作出后，减刑裁定的效力自然消失。

（4）对原判无期徒刑减刑后，实际执行时间较长或者新发现漏罪较轻的，考虑到新判决确定的刑罚为无期徒刑且从新判决确定之日起重新计算无期徒刑的服刑期限，对被告人可能有所不利，可以在执行期间减刑时充分考虑这一因素。

8.不适用数罪并罚的情形有哪些？

本书观点：从我国的刑法规定看，下列几种犯罪形式不适用数罪并罚：

（1）继续犯。继续犯，也称持续犯，指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪，典型的如非法拘禁罪。《刑法》第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。一般认为这里的犯罪行为有继续状态，就是指继续犯。

（2）想象竞合犯。想象竞合犯，是指基于一个犯意，实施一个犯罪行为，侵犯了数个客体，成立数个罪名的情况。

（3）法条竞合。法条竞合，又称法规竞合，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。

（4）结合犯。结合犯，是指将本来是刑法上各自独立成罪的数个行为由法律明文规定结合成为一罪的情况。

（5）连续犯。连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪状态。如连续实施数个杀人行为。《刑法》第八十九条第一款中的犯罪行为有连续状态，就是指连续犯。

（6）牵连犯。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪刑期。从传统刑法理论上讲，牵连犯是不实行数罪并罚的。但在刑法明文规定实行数罪并罚的情况下，则应当依照刑法具体条文的明确规定。除刑法明文规定的以外，对其他牵连犯不应当实行数罪并罚。

（7）吸收犯。吸收犯，是指数个犯罪因一个被另一个所吸收，而失去独立主人的意义，仅按吸收之罪处断的犯罪形态。可见，吸收犯罪是实质上的一罪，不适用数罪并罚。

（8）选择性罪名。选择性罪名，是指刑法的一个条文中规定了许多行为或者行为对象，不论行为人的犯罪行为涉及其中几种行为方式或者行为对象，均构成一罪，而依具体行为或者对象确定罪名。如走私、贩卖、运输、制造毒品罪就是选择性罪名。

9.被告人犯数罪，其中一罪被判处刑罚，另一罪或者数罪被判处免予刑事处罚，是只要在判决主文中直接对被告人所犯数罪分别进行宣告即可，还是需要在对数罪分别进行宣告的基础上再决定执行的刑罚？

本书观点：应当在对数罪分别进行宣告的基础上再决定执行的刑罚。如某被告人犯盗窃罪和诈骗罪，盗窃罪被判处有期徒刑，诈骗罪免予刑事处罚，判决主文不应当表述为：被告人××犯盗窃罪，判处有期徒刑×年，并处罚金人民币×元；犯诈骗罪，免予刑事处罚。而应当表述为：被告人××犯盗窃罪，判处有期徒刑×年，并处罚金人民币×元；犯诈骗罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑×年，并处罚金人民币×元。主要理由是：

首先，从理论上来说，被告人如果犯有数罪，在对被告人进行判决时，就必然要求对每一个个罪作出一个宣告刑，然后在宣告刑的基础上决定一个执行刑。对被告人执行刑罚的依据是执行刑而不是宣告刑，即使是一个有刑判决和一个免刑判决并罚时也不例外。如果对一个有刑判决和一个免刑判决不实行并罚，就会出现对被告人没有执行刑，而以宣告刑为依据对被告人执行刑罚的不规范现象，这显然是违背数罪并罚的基本原理的。

其次，数罪并罚不仅仅是简单决定最后执行的刑罚的幅度，如刑期的长短、刑种的选择，还包括刑罚的执行方式。如果说一个有刑判决和一个免刑判决并罚对最后决定的刑罚的幅度没有实质性影响的话，那么在有些情况下，对于刑罚执行的方式，如对被告人最后是执行实刑还是宣告缓刑，却存在影响。即在被告人犯有数罪包括其中有一罪或者数罪被判处免刑的情况下，缓刑决定应当是在对被告人所犯的数罪进行综合的、全面的评价和考虑的基础上作出。在这种情况下，被判免刑的罪对于决定被告人最后的刑罚是有意义的。

最后，从操作上来说，如果在决定对被告人作出一个有刑判决和一个免刑判决，而最后决定执行实刑而不是缓刑的情况下，对被告人不实行并罚还不存在操作上的问题的话，那么，如果对被告人最后决定宣告缓刑，不对被告人实行并罚，就存在操作上的问题。因为缓刑是一种刑罚执行方法而不是一个刑种，故缓刑只能在执行刑中表述，而不能在宣告刑中表述，如不能表述为：被告人××犯盗窃罪，判处有期徒刑×年，缓刑×年；犯诈骗罪，免予刑事处罚。而必须表述为：被告人××犯盗窃罪，判处有期徒刑×年；犯诈骗罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑×年，缓刑×年。

10.被告人在缓刑考验期间发现漏罪，漏罪被判处免予刑事处罚，且原来的缓刑亦不需要改判实刑，是直接对漏罪作出免刑判决，还是需要撤销原来的缓刑，和漏罪数罪并罚？

本书观点：根据《刑法》第七十七条的规定，在被告人缓刑考验期间发现漏罪，对前罪判决的缓刑予以撤销，对新罪作出判决，然后数罪并罚是硬性规定，即使在新罪是判处免刑的情况下，也不得违反。《刑法》第七十七条之所以这样规定，是因为原来的缓刑决定是在没有考虑被告人犯有数罪的情况下作出的，因而是不全面的。被告人既然犯有数罪，即使漏罪可以判处免刑，也应当在对包括判处免刑的个罪在内的数罪进行全面考虑的基础上，决定对被告人是应当执行实刑还是宣告缓刑。如果不首先撤销原来的缓刑，而直接就后罪作出免刑判决，在判决书中就看不出法院在作出判决时究竟有没有考虑到被告人犯有数罪的情况，社会公众尤其是被害人可能会怀疑法院在判决时对被告人犯有数罪的情况根本没有考虑。

11.犯罪人在原判决宣告之前还有漏罪没有判决，或者在原判决执行期间再犯新罪，漏罪或者新罪的发现是在原判刑罚执行期间，但漏罪或者新罪一审判决时原判刑罚终止日期已过，是否需要将漏罪或者新罪和前罪进行数罪并罚？

本书观点：在这种情况下应当进行数罪并罚。漏罪或者新罪的发现是在原判刑罚执行期间而不是执行完毕以后，因此，漏罪或者新罪发现后开始侦查、审查起诉及审判的期间应当视为对被告人的诉讼羁押期间，而不应当视为原判刑罚的执行期间，在这种情况下不存在原判刑罚执行完毕的问题。而且，如果因为漏罪或者新罪一审判决时原判刑罚终止日期已过而不实行数罪并罚，就会使数罪并罚原则的适用因漏罪或者新罪诉讼时间长短的差异而处于无法确定的状态。另外，实行数罪并罚比不实行数罪并罚对被告人有利，如果以漏罪或者新罪一审判决时原判刑罚终止日期已过而不实行数罪并罚，就会导致因被告人以外的原因而使被告人承担不利后果的不合理情况，使相同情况受到不同对待，有违法律面前人人平等原则。

12.犯罪分子原犯有数罪，数罪并罚后在执行中又犯新罪，如何并罚？

本书观点：《刑法》第七十一条规定，在这种情况下应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。所谓“前罪没有执行的刑罚”显然是指前罪中的余刑，在数罪并罚中只有执行刑有余刑，宣告刑不存在余刑问题，因此应当将执行刑中没有执行的余刑和新罪并罚。