第五节 缓刑

一、刑法规定

第七十二条^[68] 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第七十四条^[69] 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

第七十五条 被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

（三）遵守考察机关关于会客的规定；

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

第七十六条^[70] 对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

第七十七条^[71] 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

二、司法解释、司法文件及其权威解读

1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）（法发〔2011〕9号，2011年4月28日公布，自2011年5月1日起施行）

第一条 对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时宣告禁止令。

第二条 人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。

第三条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：

（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；

（二）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；

（三）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；

（四）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；

（五）其他确有必要禁止从事的活动。

第四条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：

（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；

（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；

（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；

（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。

第五条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员：

（一）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；

（二）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；

（三）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；

（四）禁止接触同案犯；

（五）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

第六条 禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。

判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。

第七条 人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。

公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。

第八条 人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。

第九条 禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。

第十条 人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。

第十一条 判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。

第十二条 被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。

违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（一）三次以上违反禁止令的；

（二）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；

（三）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；

（四）其他情节严重的情形。

第十三条 被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。

2.最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复（2020年1月17日公布，自2020年1月20日起施行）

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：

近来，部分省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院请示缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯的问题。经研究，批复如下：

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备刑法第六十五条规定的“刑罚执行完毕”的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。

此复。

3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号，自2021年3月1日起施行）（节录）

第五百一十九条 对被判处管制、宣告缓刑的罪犯，人民法院应当依法确定社区矫正执行地。社区矫正执行地为罪犯的居住地；罪犯在多个地方居住的，可以确定其经常居住地为执行地；罪犯的居住地、经常居住地无法确定或者不适宜执行社区矫正的，应当根据有利于罪犯接受矫正、更好地融入社会的原则，确定执行地。

宣判时，应当告知罪犯自判决、裁定生效之日起十日以内到执行地社区矫正机构报到，以及不按期报到的后果。

人民法院应当自判决、裁定生效之日起五日以内通知执行地社区矫正机构，并在十日以内将判决书、裁定书、执行通知书等法律文书送达执行地社区矫正机构，同时抄送人民检察院和执行地公安机关。人民法院与社区矫正执行地不在同一地方的，由执行地社区矫正机构将法律文书转送所在地的人民检察院和公安机关。

第五百四十二条 罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。

第五百四十三条 人民法院收到社区矫正机构的撤销缓刑建议书后，经审查，确认罪犯在缓刑考验期限内具有下列情形之一的，应当作出撤销缓刑的裁定：

（一）违反禁止令，情节严重的；

（二）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；

（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；

（四）受到执行机关二次警告，仍不改正的；

（五）违反法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。

人民法院收到社区矫正机构的撤销假释建议书后，经审查，确认罪犯在假释考验期限内具有前款第二项、第四项规定情形之一，或者有其他违反监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当作出撤销假释的裁定。

第五百四十四条 被提请撤销缓刑、假释的罪犯可能逃跑或者可能发生社会危险，社区矫正机构在提出撤销缓刑、假释建议的同时，提请人民法院决定对其予以逮捕的，人民法院应当在四十八小时以内作出是否逮捕的决定。决定逮捕的，由公安机关执行。逮捕后的羁押期限不得超过三十日。

第五百四十五条 人民法院应当在收到社区矫正机构的撤销缓刑、假释建议书后三十日以内作出裁定。撤销缓刑、假释的裁定一经作出，立即生效。

人民法院应当将撤销缓刑、假释裁定书送达社区矫正机构和公安机关，并抄送人民检察院，由公安机关将罪犯送交执行。执行以前被逮捕的，羁押一日折抵刑期一日。

第五百七十四条 控辩双方提出对未成年被告人判处管制、宣告缓刑等量刑建议的，应当向法庭提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教以及对所居住社区无重大不良影响的书面材料。

第五百八十四条 对被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、决定暂予监外执行的未成年罪犯，人民法院可以协助社区矫正机构制定帮教措施。

第五百八十五条 人民法院可以适时走访被判处管制、宣告缓刑、免予刑事处罚、裁定假释、决定暂予监外执行等的未成年罪犯及其家庭，了解未成年罪犯的管理和教育情况，引导未成年罪犯的家庭承担管教责任，为未成年罪犯改过自新创造良好环境。

第五百八十六条 被判处管制、宣告缓刑、免予刑事处罚、裁定假释、决定暂予监外执行等的未成年罪犯，具备就学、就业条件的，人民法院可以就其安置问题向有关部门提出建议，并附送必要的材料。

4.关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见（法发〔2012〕17号，2012年8月8日公布并施行）

为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用，确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果，根据刑法有关规定并结合司法工作实际，就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题，提出以下意见：

一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性，正确贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚，既要考虑从宽情节，又要考虑从严情节；既要做到刑罚与犯罪相当，又要做到刑罚执行方式与犯罪相当，切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：

（一）不如实供述罪行的；

（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；

（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；

（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；

（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；

（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；

（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；

（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；

（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

三、不具有本意见第二条规定的情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑；符合刑法第三百八十三条第一款第（三）项的规定，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

不具有本意见第二条所列情形，挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪，一审宣判前已将公款归还，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的，可以适用缓刑；在案发前已归还，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见，分析影响性案件案发前后的社会反映，必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件，不得适用缓刑、免予刑事处罚。

五、对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。

5.关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释（法释〔2011〕9号，自2011年5月1日起施行）（节录）

第一条 对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

6.最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复（法释〔2002〕11号，自2002年4月18日起施行）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

最近，有的法院反映，关于在撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期的问题不明确。经研究，批复如下：

根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

权威解读

《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》的理解与适用

一、问题的提出

缓刑是我国刑法中一项重要的刑罚制度。附条件不执行原判刑罚的缓刑制度，既能很好地体现对犯罪分子的惩罚，又能体现对具备宽恕条件的犯罪分子的宽大，是惩办与宽大相结合的基本刑事政策在刑罚运用中的具体体现。

不过，由于缓刑制度自身的特点，实践中也遇到了一些问题，湖南某县法院在司法实践中处理一起撤销缓刑的案件时就遇到了困难。该县法院就某个刑事案件审理后，对被告人判处了缓刑，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期间内又重新犯罪，县法院依法撤销缓刑，也就新罪作出了判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依据《刑法》第六十九条的规定，决定执行有期徒刑五年的刑罚。由于犯罪分子在前罪被宣告缓刑前曾被羁押过，在具体操作上就出现了一个问题：犯罪分子在前罪被宣告缓刑前曾被羁押的十一个多月时间能否折抵刑期。

二、争议的意见

关于这个问题，由于法律及司法解释中都没有明确规定，实践中缺乏法律依据，因此产生了不同的意见：一种意见认为，犯罪分子在缓刑宣告前羁押的时间不应折抵在决定执行的五年刑期内，理由是前罪因宣告缓刑，使得宣告缓刑前被羁押的时间折抵刑期失去了任何意义，而且长期以来对类似情况，均未折抵在决定执行的实刑中。另一种意见认为，应当将宣告缓刑前羁押的时间折抵在决定执行的五年刑期内，理由是：（1）对前罪宣告的缓刑已被撤销，要执行原判刑罚就要与新罪刑罚一并执行，因此前罪被宣告缓刑前羁押的时间应继续折抵刑期；（2）有利于保护犯罪分子的合法权益，如果其前罪被羁押的时间不折抵刑期，势必使犯罪分子多服刑近1年，损害了犯罪分子的合法权益；（3）与刑法规定的折抵刑期的基本原则相符。

三、批复的理由

仔细分析一下，我们不难发现，之所以出现这个问题，一个前提是犯罪分子是被宣告缓刑后由于再次犯罪需要撤销缓刑。假如犯罪分子只是正常判处了有期徒刑而没有被宣告缓刑，那么显然可以直接适用《刑法》第四十七条，其在宣判前被羁押的时间自然能够折抵刑期，不会有任何争议。恰恰是由于对犯罪分子宣告缓刑后又要撤销缓刑，而法律及有关司法解释对撤销缓刑时先前被羁押的时间是否同样可以折抵刑期又没有明确规定，才导致出现了前述的问题。最高人民法院2002年4月8日通过的《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》对这个问题作了明确规定，即撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间应当能够折抵刑期，主要基于如下理由：

1.符合刑法规定的刑期折抵的精神。《刑法》第四十七条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《刑法》第四十七条有关刑期折抵的规定，不仅适用于没有被宣告缓刑的情形，同样也适用于撤销缓刑的情况。撤销缓刑后，不管是执行原判刑罚，还是依照数罪并罚的规定决定执行新的刑罚，既然还是要执行有期徒刑，就应当依照《刑法》第四十七条有关刑期折抵的规定，对先前被羁押的时间予以折抵刑期。不能因为曾经宣告缓刑，就认为宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期失去意义。

2.《最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》中亦明确规定刑期自羁押之日起至刑满之日止，表明羁押的时间应当折抵刑期。这个批复实际上是刑法有关刑期折抵规定在司法实践中操作的具体体现。

3.有利于保护罪犯的合法权益。刑法规定刑期折抵的根本目的在于保障被告人的合法权益。被告人因犯罪被人民法院宣告缓刑，后因法定事由撤销缓刑执行原判刑罚的，其执行刑罚的事由与宣告前羁押的事由是同一犯罪事实，如果不予折抵，意味着罪犯实际服刑时间将超出其法定应当承受的刑罚期限，势必损害罪犯的合法权益。

（撰稿：李洪江）

7.指导案例第14号：董某某、宋某某抢劫案（最高人民法院审判委员会讨论通过，2013年1月31日发布）

【关键词】

刑事 抢劫罪 未成年人犯罪 禁止令

【裁判要点】

对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款

【基本案情】

被告人董某某、宋某某（时年十七周岁）迷恋网络游戏，平时经常结伴到网吧上网，时常彻夜不归。2010年7月27日11时许，因在网吧上网的网费用完，二被告人即伙同王某（作案时未达到刑事责任年龄）到河南省平顶山市红旗街社区健身器材处，持刀对被害人张某某和王某某实施抢劫，抢走张某某5元现金及手机一部。后将所抢的手机卖掉，所得赃款用于上网。

【裁判结果】

河南省平顶山市新华区人民法院于2011年5月10日作出（2011）新刑未初字第29号刑事判决，认定被告人董某某、宋某某犯抢劫罪，分别判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1000元。同时禁止董某某和宋某某在36个月内进入网吧、游戏机房等场所。宣判后，二被告人均未上诉，判决已发生法律效力。

【裁判理由】

法院生效裁判认为，被告人董某某、宋某某以非法占有为目的，以暴力威胁方法劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。鉴于董某某、宋某某系持刀抢劫；犯罪时不满十八周岁，且均为初犯，到案后认罪悔罪态度较好，宋某某还是在校学生，符合缓刑条件，决定分别判处二被告人有期徒刑二年六个月，缓刑三年。考虑到被告人主要是因上网吧需要网费而诱发了抢劫犯罪；二被告人长期迷恋网络游戏，网吧等场所与其犯罪有密切联系；如果将被告人与引发其犯罪的场所隔离，有利于家长和社区在缓刑期间对其进行有效管教，预防再次犯罪；被告人犯罪时不满十八周岁，平时自我控制能力较差，对其适用禁止令的期限确定为与缓刑考验期相同的三年，有利于其改过自新。因此，依法判决禁止二被告人在缓刑考验期内进入网吧等特定场所。

权威解读

指导案例14号《董某某、宋某某抢劫案》的理解与参照

2013年1月31日，最高人民法院发布了指导案例《董某某、宋某某抢劫案》（指导案例14号）。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对其推选经过、裁判要点、需要说明问题等情况予以解释，论证和说明。

一、推选过程及其意义

2012年7月30日，河南省高级人民法院审判委员会经讨论决定向最高人民法院推荐该备选指导案例。最高人民法院安全指导工作办公室研究后，将该案例送最高人民法院刑四庭审查和征求意见。刑四庭审查后认为，该案例针对未成年人犯罪适用了“禁止令”，具有典型性，对类似案件审判有指导意义。2013年1月22日，最高人民法院审判委员会讨论研究认为，该案例符合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条的有关要求，具有指导意义，同意将该案例确定为指导案例。1月31日，最高人民法院以法〔2013〕24号文件，将该案例作为第四批指导案例予以发布。

该案例涉及如何适用《刑法修正案（八）》有关禁止令的规定，特别是针对未成年人因到网吧上网而诱发犯罪的如何适用“禁止令”，作出了示范性裁判，有利于指导审判实践正确适用禁止令规定，加强对被判处非监禁刑犯罪分子的有效监管，充分发挥其预防和减少再犯罪、维护社会和谐稳定的作用。

二、裁判要点的理解与说明

该指导案例的裁判要点确认：对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。现对该裁判要点相关的问题做如下说明：

2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《刑法修正案（八）》。该修正案第一次以修正案的形式对刑法总则进行了修改。在对《刑法》第三十八条和第七十二条的修改中，增加了对判处管制和宣告缓刑的罪犯，“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的规定。2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又专门对禁止令适用问题，印发《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《适用禁止令规定》）。“两高”“两部”有关负责人还就理解和执行《适用禁止令规定》需要把握的主要问题回答了记者提问。根据刑法及《适用禁止令规定》的要求，审判实践中应注意准确理解和把握禁止令的性质、刑法增设禁止令的立法目的以及适用禁止令应当把握的原则等问题。

（一）禁止令的性质

《刑法修正案（八）》公布后，刑法学界和司法实务部门围绕修正案规定的禁止令的性质进行了研讨。有的观点提出，修正案有关可以对判处管制、宣告缓刑的罪犯宣告禁止“从事特定活动”的规定，包含了剥夺罪犯某种资格的内容，特别是《适用禁止令规定》第三条对有关“从事特定活动”的界定，更进一步明确了可以通过实施禁止令，在禁止令执行期间剥夺罪犯从事若干具体民事活动的权利和资格，因此，禁止令是对现行刑法规定的资格刑的进一步拓展和补充，在此基础上未来有可能增设新的资格刑种类。还有观点提出，“禁止令是刑法意义上的保安处分”，是我国将保安处分纳入刑法典的开端。“两高”“两部”有关负责人在《适用禁止令规定》答记者问中则明确指出，“禁止令不是一种新的刑罚而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”。我们认为，审判实践中对禁止令性质的把握应当以“两高”“两部”解读的立场和观点为准。关于禁止令的性质，审判中应注意两方面问题：一是既然禁止令不是一种新的刑罚，那么决定对罪犯适用禁止令，除了要考虑其罪行因素外，应当以其人身危险性和在社区矫正过程中再犯罪的可能性等因素作为重点考量依据。二是如果罪犯不服法院作出的禁止令决定，是否允许其就禁止令上诉？或者说对禁止令的实施有没有司法救济的途径？这是与禁止令性质问题密切相关的另一个问题。当下学界相当一部分学者认为，此次新增加的禁止令实际上是保安处分司法化的情形。因此，罪犯可以就法官作出的禁止令提起上诉。而根据“两高”“两部”的解读，禁止令只是一种监管措施的创新，并未就禁止令能否上诉问题予以明确。鉴于此种情况，笔者认为，对于罪犯不服禁止令决定而提起上诉，考虑到《适用禁止令规定》已经明确将宣告禁止令的内容作为判决的主要事项之一，要求写在判决书的判决内容中；禁止令又是强制罪犯应当履行的法律义务等情况，依据刑事诉讼法的规定，可以允许其依法提起上诉。

（二）禁止令的立法目的

此次修改刑法，从贯彻落实宽严相济的刑事政策，完善我国有关从宽方面的法律制度，规范非监禁刑适用的角度，根据实践中管制执行和缓刑考验期内加强对社区服刑罪犯管理的实际需要，增加规定了禁止令措施。其立法目的一是维护社会稳定，保护被害人、证人的人身安全；二是帮助适用管制、缓刑的犯罪分子改过自新，防止其再次犯罪。“两高”“两部”有关负责人在就《适用禁止令规定》答记者问中进一步指出，“从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正、防止其再次危害社会”。准确把握增设禁止令的立法目的，对于审判实践中正确执行禁止令规定也具有重要意义。比如法官在确定禁止令时，除了掌握罪犯的犯罪情况外，还要充分了解罪犯的性格特点、一贯表现等情况，以此为据来判断禁止令是否有适用的必要，并同样以此为据确定对矫正该罪犯能切实发挥作用的个性化禁止令内容。

（三）适用禁止令应当把握的原则

一是必要性原则。对被判处管制、宣告缓刑的罪犯不是一律应当同时宣告禁止令。是否宣告禁止令有赖于法官的自由裁量。考虑到禁止令虽然不是刑罚，但对罪犯而言毕竟是增加了带有法律强制性的义务，从刑法的谦抑性原则出发，法官行使这种自由裁量权应非常审慎，非确有必要的情况下不宜采取这项措施。禁止令是加强对罪犯监管的一项措施，只有针对社区矫正中确实有可能再犯罪、有一定人身危险性的罪犯才应当适用。实践中应避免主要依据犯罪分子罪行的客观危害大小来决定是否宣告禁止令，更不能将本不应适用管制、缓刑的犯罪分子降格判决，再适用禁止令进行量刑平衡，从而将禁止令作为一种刑罚的替代措施。

二是合法性原则。《刑法修正案（八）》规定了可以对犯罪分子予以禁止的三种情况，即“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。《适用禁止令规定》第三条、第四条、第五条又对上述三方面进行了进一步解读和规制。虽然禁止令是对管制和缓刑罪犯监管措施的革新，法官在决定禁止令中享有较大的自由量权；禁止令是修正案增加的规定，审判实践中没有现成的经验做法可借鉴，禁止令制度还有待于广大刑事法官在审判实践中大胆探索并加以完善。但应予明确的是，禁止令涉及对罪犯人身自由、人身权利的限制，因此，法官在审判实践中应当注意严格执行刑法的规定，不允许超越上述法律和相关规范性文件所确定的范围另外创设新的禁止令内容。

三是针对性原则。禁止令是一项个性化的社区矫正措施，应当针对罪犯本人的情况及其所实施犯罪的具体特点，决定应否对其适用以及如何适用禁止令，注意“对症施治”。针对性原则有两项具体要求：一是应否宣告禁止令以及禁止令的内容要适应不同罪犯的个体情况和特点，既不应不了解相关情况就草率地作出决定，也要避免做出的禁止令决定“放之四海而皆准”：二是要在规范性文件规定的期限内，决定适应不同罪犯的禁止令执行期限。《刑法修正案（八）》对适用禁止令条件规定得较为原则，即“根据犯罪情况”来宣告禁止令。《适用禁止令规定》则具体列举了属于“犯罪情况”应予考察的几个方面。《适用禁止令规定》第二条规定，人民法院根据犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况决定适用禁止令，而上述几方面情况与禁止令适用之间的连接点在于“与犯罪分子所犯罪行的关联程度”。只有通过了解、分析这些关联点与犯罪发生的关联程度，才能据此确定应否适用禁止令以及适用何种禁止令，以便通过禁止令的实施，取得特殊预防和矫正罪犯的效果。

比如，《适用禁止令规定》第二条规定了犯罪原因。本案例中被告人董某某和宋某某就是因经常到网吧上网，沉迷于网络游戏不能自拔，为筹集上网费用而实施了抢劫犯罪。经常到网吧上网、沉迷于网络是诱发本案例中未成年人犯罪的直接原因，其与本案中未成年人犯罪有直接的关联。考虑到这两名罪犯一旦判处缓刑，回归社区后，对其进入网吧行为如果不加以限制，极有可能重新诱发犯罪，本案例在充分考虑了未成年人犯罪原因的因素后，作出了社区矫正期间禁止其进入网吧等场所的禁止令。从以往全国法院判处的未成年人犯罪案件中，抢劫和盗窃罪占全部未成年人犯罪的50%以上；其中因网瘾到网吧上网缺少网费而引发抢劫、盗窃等侵犯财产犯罪的情况又在未成年人抢劫和盗窃犯罪案件中占相当比例。因此，本案例具有一定典型性。从作出该项禁止令的法院后续跟踪所了解的情况看，禁止令对约束两名罪犯上网吧的行为，保证其顺利渡过缓刑考验期发挥了良好作用。

又如，《适用禁止令规定》第二条规定了将犯罪性质作为对罪犯适用禁止令应予考察的另一项内容。对此规定不能简单理解为凡是犯罪性质严重的罪犯就一律要对其适用禁止令。犯罪性质是对犯罪分子定罪量刑的一个重要依据，而禁止令的适用主要为了防止再犯罪，因此，应当通过对其犯罪性质的考察，分析其再犯罪可能性大小，如果其再犯罪可能性比较大，就应当适用禁止令。本案例中。未成年人实施的抢劫犯罪属于犯罪性质比较严重的一种侵犯财产犯罪，但这点并没有作为本案例中对其适用禁止令的主要依据。相反，一些犯罪的性质虽然比较轻，但如果其在社区矫正过程中仍然有较大再犯罪可能的，也应对其适用禁止令。

再如，《适用禁止令规定》第二条规定了犯罪手段也应作为考察事项。该规定要求不仅要考察犯罪手段的恶劣程度，更重要的是要关注其犯罪方法或者手段是否具备重复实施的可能性。实践中某些犯罪的犯罪手段、行为模式因与其日常生产生活密切相关，易于重复实施。最典型的例子就是犯罪分子在从事日常生产经营活动中，掺杂、掺假牟取暴利的犯罪；还有一些犯罪分子掌握证券、票据、信用卡方面一定的专门知识、技能，他们利用这些知识技能实施了证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等，如果放任其社区矫正期间的行为而不予有针对性地约束，那么他们就极有可能出于某种习惯或者其他原因故技重施、继续从事危害社会的犯罪活动。

最后，《适用禁止令规定》第二条还规定要考察犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现。本案例中，通过对未成年人一贯表现的调查发现，罪犯此前有六七年泡网吧的经历，有了一定网瘾；并且此前上网费用来源有时是偷家里的钱物，有时找同学借；家长和学校对他们上网吧的行为长期缺乏有效约束手段。根据上述情况及罪犯自我约束能力差的特点，法院决定对其适用禁止令。因此，对自制力较差、不对其日常行为有效约束就可能再次犯罪的罪犯，应重点考虑宣告禁止令，以便有效约束其在社区的行为，防止重新犯罪。而对于罪犯悔罪表现好，平时一贯表现也比较好的罪犯，则一般可不对其适用禁止令。

总之，应当在客观了解、全面掌握罪犯的上述情况的前提下，从预防罪犯在社区矫正过程中重新犯罪、维护社会稳定、保护证人和被害人安全的角度出发，对罪犯宣告禁止令。

四是可操作性原则。禁止令作为法律义务，一方面要靠罪犯自觉履行，另一方面也要靠罪犯所在家庭、社区矫正机构的监督，以确保其不成为一纸空文。因此，确定禁止令内容时应充分考虑可操作性。可操作性原则在贯彻落实中主要应注意两方面问题：一是禁止令内容应当符合现阶段我国社区矫正试点工作发展的水平。如果禁止令宣告后，社区矫正机构根本无法或者无力对是否执行该项禁止令的情况进行有效掌控和监督，那么禁止令的宣告就流于形式，罪犯违反禁止令的情况无法及时知悉，可能影响判决的权威性。当然，人民法院在合理确定禁止令事项前提下，现阶段也应适度参与、积极配合社区矫正工作的开展，协助加强对罪犯执行禁止令情况的监督和管理。特别是对宣告禁止令的未成年罪犯，少年法庭应当坚持多年来行之有效的“向后延伸”工作制度，通过定期或者不定期走访管制或者缓刑罪犯，及时了解其社区矫正的情况和存在问题，帮助社区矫正机构对未成年罪犯的行为进行有效管束和矫正。二是注意不能因为禁止令而影响犯罪分子正常生活以及各项法定权利行使。

多年来，各地少年法庭坚持建立和完善对未成年被告人情况的调查制度，有的法院还探索通过心理测评的方法，对未成年罪犯人身危险性、再犯罪可能性进行评估，作为是否判处管制或者宣告缓刑、宣告禁止令的辅助参考，这些工作和经验都为未成年人犯罪案件准确适用禁止令打下了良好基础，提供了有利条件。

三、其他需要说明的问题

“两高”“两部”有关负责人在《适用禁止令规定》答记者问时强调，“对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止”。例如，根据有关法律规定，任何人均不得吸注毒品，因此，不能作出“禁止吸注毒品”的禁止令；又台，相关法律已经规定，违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，因此，对犯有相关罪行被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，也不能作出“禁止驾驶机动车”的禁止令。上述意见主要是考虑到法律法规已经明确对某项行为予以禁止，如果法院再对犯罪宣告禁止该内容，反而容易引起歧义，产生禁止讼执行完毕后是否就允许当事人实施类似行为的疑义。因此，审判实践中对此不能再宣告禁止令。有的观点提出，有关未成年人禁止进入网吧的问题，未成年人保护法已经作出了明确规定。根据上述“两高”“两部”的意见，对未成年罪犯只要在判决生效时已经成年，就不属于违反未成年人保护法禁止性规定的情形，可以对其作出禁止进入网吧的禁止令。本案例的两名罪犯在案件审理过程中就已年满十八周岁，因此，可以对其作出禁止进入网吧的禁止令。但需要注意的是，实践中如果遇到判决生效时未成年罪犯仍未满十八周岁的情形，则不宜再行宣告禁止进入网吧的禁止令。

（撰稿：李兵）

三、典型或常见问题的审理思路

1.对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑？^[72]

本书观点：根据《刑法》第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。对此，《最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》（〔1998〕高检研发第16号，1998年9月17日公布并施行）也作了同样内容的批复。

另外，我们认为，对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子虽然可以依法适用缓刑，但必须严格依照刑法规定的适用缓刑的实质条件，并且注重适用缓刑的社会效果，严格控制。

2.如何正确把握撤销缓刑案件的管辖、审理和羁押时间折抵？^[73]

本书观点：（1）撤销缓刑案件的管辖和审理问题

根据《刑法》第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内有下列三种情形之一的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚：犯新罪；发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。那么，由谁经由何种程序来撤销缓刑呢？本书认为，可根据不同情况作如下处理：

第一种情况，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内因再犯新罪或者被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑的，一般应由审判新罪的人民法院在审判新罪时，对原判决、裁定宣告的缓刑予以撤销。也就是说，该种情况下的撤销缓刑，其管辖权一般由审判新罪的人民法院行使，撤销缓刑的宣告附带在新罪的审判宣告之中，没有特别的程序要求。有种观点认为，根据我国刑事诉讼法规定的犯罪审判的级别管辖和地域管辖原则，负责审判新罪的人民法院与原作出缓刑裁判的人民法院可能不是同一法院。由审判新罪的人民法院来撤销缓刑，有可能会出现上级人民法院的缓刑裁决被审判新罪的下级人民法院撤销，某地的人民法院的缓刑裁决被另一地审判新罪的人民法院撤销的情况。因此，对被宣告缓刑的犯罪分子因再犯新罪或者发现漏罪依法需要被撤销缓刑的，应特别规定将新罪审判的管辖权一律赋予原作出缓刑裁决的人民法院。我们认为这种特别管辖规定是没有必要的。因为对于被宣告缓刑的犯罪分子再犯新罪或者发现漏罪的情况而言，首先要解决的是其新罪的侦查、起诉和审判问题，新罪审判不涉及原判事实、定罪与量刑，只是根据原判以后出现的新情况改变原判刑罚的执行方式。因此，审判新罪的法院在宣告新罪判决的同时，可以径行依法撤销原判的缓刑宣告。这样做，既是诉讼便利、经济的要求，也可避免因设定特别管辖而带来的不必要的烦琐，有利于对被宣告缓刑的罪犯在异地所实施的犯罪进行及时侦查、起诉和审判。因此，对被宣告缓刑的犯罪分子因再犯新罪或者发现漏罪依法需要撤销缓刑的，将撤销缓刑宣告权赋予审判新罪的人民法院是恰当的。

第二种情况，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重，依法应当撤销缓刑的，原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到同级公安机关提出的撤销缓刑建议书之日起1个月内依法作出裁定。也就是说，这种情况下撤销缓刑，管辖权在原作出缓刑裁判的人民法院，程序的启动权在同级公安机关，程序启动标志为提出的撤销缓刑建议书。但原作出缓刑裁判的人民法院在受理后，作出裁定撤销缓刑前，应采用何种程序，法律和司法解释均没有明确规定。

我们认为，人民法院在对罪犯撤销缓刑时，可以采用参照一审审理程序，实行开庭审理的做法。因为是否撤销原判缓刑，涉及必须要依法查明被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内是否有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定的情形，以及情节是否严重。而这一查明过程又要赋予被宣告缓刑的犯罪分子辩护权，以合乎正当程序的起码要求，不宜仅采取书面审查同级公安机关所提的撤销缓刑建议书的形式。最高人民法院《刑事诉讼文书样本》中样式39所确定的撤销缓刑用刑事裁定书格式规定来看，也是支持这种做法的。

（2）“撤销缓刑”后的数罪并罚和先行羁押期间的折抵问题

《刑法》第七十七条第二款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，因违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。由于原判是缓刑而非实刑，原判宣告之前被宣告缓刑的犯罪分子有可能已被先行羁押，同时被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑监督管理规定，情节严重，在被依法撤销缓刑前也有可能被先行行政或刑事拘留，或者因涉嫌再犯新罪或者发现漏罪被先行羁押。那么，上述两类先行羁押的期间应当如何从撤销缓刑后实际执行的刑期中予以折抵扣除呢？我们认为，具体的折抵扣除办法应当是：

第一，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因再犯新罪或者发现漏罪依法被撤销缓刑的，首先应按照《刑法》第七十七条第一款的规定，对新罪作出判决，再依照《刑法》第六十九条确定应当实际执行的刑期，然后将因前罪被先行羁押的时间和因新罪被先行羁押的时间一并从最后宣告的刑罚中予以折抵扣除。有种观点认为，《刑法》第六十九条规定特指“在判决宣告以前一人犯数罪的”情形，而“在缓刑考验期限内”再犯新罪或发现漏罪不属于“在判决宣告以前一人犯数罪”而是“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”再犯新罪或发现漏罪。被宣告缓刑的犯罪分子虽然没有被宣布执行刑罚，但基于大多数被宣告缓刑的犯罪分子在判决宣告前都曾被先行羁押的事实，“撤销缓刑”后执行原判刑罚就有一个实际已经执行的刑期问题。前罪已经实际执行了一段时间，新犯的后罪与发现的漏罪与前罪的数罪并罚根据先减后并或先并后减原则是有区别的。因此，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内再犯新罪与发现漏罪的数罪并罚就不能按照《刑法》第六十九条的规定一概而论，而应当按照《刑法》第七十条、第七十一条的规定分别处罚。我们认为这种观点不妥。先行羁押时间不是刑罚的执行，不能把先行羁押时间的折抵问题和刑罚执行等同起来。“在缓刑考验期限内”再犯新罪或发现漏罪虽不属于“在判决宣告以前一人犯数罪”的情形，但也不属于“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”再犯新罪或发现漏罪的情形，为此，《刑法》第七十七条第一款对其并罚问题作了特别规定。我们不能违背刑法的特别规定，更不能牵强地去适用《刑法》第七十条、第七十一条。还有一种观点提出：被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因再犯新罪或者发现漏罪依法被撤销缓刑的，应将因前罪被先行羁押的时间从前罪判决的刑期中折抵，将因后罪被先行羁押的时间从后罪判决的刑期中折抵，再按《刑法》第六十九条的规定确定应当最后执行的刑期，我们认为这一做法也是违背《刑法》第七十七条第一款规定的。正确的量刑方法应当是对新罪或漏罪作出判决，与前罪判决的刑期实行数罪并罚，决定执行的刑期。然后，再将因前罪被先行羁押的时间和因新罪被先行羁押的时间一并从决定执行的刑罚中折抵扣除。

第二，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重，被依法撤销缓刑的，一般只应将因前罪被先行羁押的时间从撤销缓刑执行原判刑期中予以折抵扣除。缓刑犯在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重而被依法采取行政强制措施或行政处罚而羁押的时间，由于针对的是另一个行为，因此，不能从撤销缓刑后实际执行的刑期中予以折抵。有种观点认为，在缓刑考验期内实施的同种行为如盗窃，依法要负刑事责任的，因其后行为被依法羁押的时间，就应当折抵；不负刑事责任的，却不能折抵，这是不利于被告人的。我们认为，这种观点是不妥的。首先，刑法所规定的折抵都是针对同一犯罪行为所判刑罚而言的，针对不同性质行为的羁押时间，显然是不能一并折抵的。其次，在没有新的犯罪和对新罪判处刑罚的情况下，无法折抵，并非不利于被告人。

3.被判处缓刑后在上诉期内又犯新罪的如何适用法律？^[74]

分歧意见：第一种意见认为，此时应当启动审判监督程序，撤销原判刑罚，将前后两罪一并判决。

第二种意见认为，此种情形不应撤销原判缓刑，而应在对行为人新犯之罪量刑时适当考虑旧罪因素，酌情从重处罚，并适用实刑。

第三种意见认为，此种情形应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。

本书观点：同意第三种意见，理由如下：

（1）行为人在缓刑判决生效前又犯新罪，不再符合缓刑的实质条件，应撤销缓刑后数罪并罚。

缓刑制度能否充分发挥其功能，实现其价值，在很大程度上取决于整个运作机制之成败，其中关键在于是否正确把握缓刑适用的实质条件。缓刑适用的实质条件是缓刑适用的标准，是指据以判断对行为人不实际执行刑罚也不至于再危害社会或再犯罪的条件。我国《刑法》第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”据此，是否可以适用缓刑的关键是看行为人是否具有社会危害性。

犯罪分子的悔罪表现是考量其行为社会危险性的主要因素之一，决定缓刑适用与否。司法实践中，悔罪表现的判断不仅要看行为人对于其所犯罪行有无痛心与追悔，更要看其有无改过自新的意愿与行动，如主动采取减少、弥补或者挽回其犯罪行为所造成的危害结果的措施，在内心深处深刻认识到所犯罪行的性质和危害，真诚的自我谴责、反省等。本案行为人在前案中故意伤害他人，造成两人轻伤，本应深刻反省犯罪行为，却在被判处缓刑后的第五天就醉酒驾驶，并在先撞击一辆小轿车尾部后继续行驶，又撞击另一辆小轿车前部，造成三车损坏的交通事故，足见行为人毫无悔过之意。

行为人没有再犯罪的危险是宣告缓刑所期待的重要目标宗旨。判定“没有再犯罪的危险”所解决的问题实质是再犯预测问题，即行为人没有再犯罪的动机或可能性。再犯预测不能主观臆断，应当依据客观事实进行综合论证，即应当综合案件的各种情况和行为人的主客观因素，作一个整体性的观察与评价。行为人在原审判决尚未生效时又犯危险驾驶罪，说明其并未从前罪的刑罚中汲取教训，对法律心存藐视，不符合适用缓刑的条件。缓刑作为一种刑罚执行方式，当然具有刑罚的威慑和教育功能。缓刑虽然是“附条件地不执行原判刑罚”，但是行为人已经被实际追诉和被宣告了刑罚，被宣告的刑罚是否能够免除执行并不能当即最终确定。缓刑的适用如同给行为人戴上一个“紧箍咒”，促使其自我约束和良好改造，避免收监执行成为现实。然而本案行为人在缓刑判决尚未生效时又犯新罪，足以说明初判缓刑已失去威慑和教育功能，应予以撤销以资补救。

（2）缓刑判决生效前又犯新罪时，不能启动刑事审判监督程序撤销缓刑判决。

刑事审判监督程序是我国刑事诉讼法贯彻实事求是、有错必纠原则的一项重要程序，对于纠正生效裁判的错误，维护司法公正，保障当事人合法权益具有重要作用。换言之，刑事审判监督程序的目的在于纠正生效裁判的错误，在生效裁判没有错误或者裁判尚未发生效力但被告人又犯新罪的情况下，是不能适用审判监督程序而撤销的。

根据《刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定，刑事审判监督程序启动的情形有：①有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；②据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；③证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；④主要事实依据被依法变更或者撤销的；⑤认定罪名错误的；⑥量刑明显不当的；⑦违反法律关于溯及力规定的；⑧违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；⑨审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私枉法、枉法裁判行为的。需要特别强调的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百五十七条第三款规定，申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回，即刑事审判监督程序的启动情形只有上述所列9项，没有扩大解释的空间。

（3）缓刑判决生效前又犯新罪时的，应参照适用《刑法》第七十七条。

《刑法》第七十七条是撤销缓刑判决的唯一法律依据。该条规定了撤销缓刑的两个要件：一是时间要件，缓刑考验期内或者判决宣告之前；二是事实要件，新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。对于缓刑判决宣告后生效前又犯新罪的，适用哪条法律规定？在刑法上找不到直接依据。因为本案的情况虽然符合第七十七条规定的事实要件，但与时间要件并不吻合。我们认为，应当参照第七十七条的规定作出撤销缓刑的判决。其理由主要是：本案情形符合撤销缓刑的实质要件。事实要件和时间要件相比较，事实要件是实质要件，是撤销缓刑的内核理由。如果没有事实要件，那么撤销缓刑就没有了事实根据。而时间要件的意义在于，它只是事实要件必要的补充要件，即事实要件必须发生在时间要件的范围内。立法者在精心设计法条时所考虑的是，在缓刑判决还没宣告时还有其他罪没有判决的，就不具备适用缓刑的实质条件；在缓刑考验期限内犯新罪的，则说明缓刑已经失去威慑和教育功能。因此，出现上述情况的，都应当撤销缓刑。但是，由于法律条文永远涵括不了现实，立法者所未能预料的是，在缓刑判决宣告后至确定前（即本案所指的未生效缓刑判决上诉期内的情况），缓刑考验期限还未开始计算。这是第七十七条规定的时间要件上的一个漏洞，而现实中恰恰就有犯罪分子在这个时间段内实施新的犯罪行为。既然如前所述不能通过再审程序撤销缓刑判决，而撤销缓刑判决却是符合第七十七条的本质精神的，那么，虽然第七十七条规定的时间要件没有明确包括本案的情况，缓刑判决仍然应当撤销。在这种情形下，只有参照适用第七十七条是比较科学的。需要明确的是，参照适用完全不同于传统刑法中的类推。类推指的是法条没有明文规定为犯罪，但行为具有社会危害性，因而比照最相类似的刑法条文确定行为构成犯罪。而参照适用第七十七条指的是，缓刑判决必须撤销，但又找不到撤销的直接条文依据。其前提是行为人的几个行为均构成犯罪且均需要判处刑罚。因此，适用第七十七条撤销缓刑，符合适用法律的正当性原则。

综上，行为人在缓刑判决确定前又犯新罪，不再符合“有悔罪表现”和“没有再犯罪的危险”这两项条件，且初判缓刑已失去威慑和教育功能，故应予以撤销。由于缓刑判决撤销后，行为人的原判刑罚尚未实际执行，故应当与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚。

4.作为情节加重犯适用条件的“情节严重”与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”在适用时是否相矛盾？^[75]

本书观点：认定缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”所考虑的因素通常比认定情节加重犯所考虑的因素更为广泛，不能认为情节加重犯就必然是一种具有严重社会危害性的犯罪行为，就必然不符合缓刑适用条件。例如，被告人谭某艮非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，无疑属于非法持有枪支“情节严重”，依照《刑法》第一百二十八条第一款的规定，应当在三年以上七年以下加重法定刑幅度内量刑；同时，谭某艮又具有如下法定、酌定从宽处罚情节：（1）谭某艮在公安机关调查时主动上交枪支，后经公安机关通知主动到案，如实供述罪行，构成自首，依法可从轻、减轻处罚。（2）谭某艮是为了看护山场而先后从同村村民处借来2支土枪，保管时间已分别持续二十多年和十多年，枪支来源清楚、用途也很明确，其担心自己去敬老院生活后枪支放在家中不安全，将其转交给村民王某来保管，且其中一支“土枪”本来也属于王某来所有，由此反映出该枪支不会流入社会，客观危害相对较小。（3）从犯罪主体来看，谭某艮非法持有土枪主要是因为法治意识淡漠，且审判时年事已高，身患多种疾病，长年生活在敬老院，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。综合考虑本案加重处罚量刑情节、法定和酌定从宽处罚情节，二审法院对被告人谭某艮减轻处罚，判处有期徒刑一年，同时根据本案特殊情况，认定谭某艮属于犯罪情节较轻；另鉴于谭某艮认罪、悔罪，没有再犯罪危险，所居住的敬老院及当地乡民政办均表示愿意对其进行监管和帮教，当地司法局建议对其进行社区矫正，符合缓刑适用条件，故对其依法改判并宣告缓刑是正确的。

5.刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有因公安机关未能依法并案处理的犯罪事实没有判决的，对于漏罪是单独进行定罪处罚还是与已经执行完毕的刑罚采取“先并后减”的方法实行并罚？^[76]

分歧意见：第一种意见认为，应当参照《刑法》第七十条规定，与已判刑罚采取“先并后减”的方法，实行数罪并罚。理由是：决定执行的刑罚一般短于两罪分别判处的刑罚之和，这样更有利于被告人。虽然刑法对此未作明文规定，但在法无明文规定的情况下，应当作出有利于被告人的判决。据此，可以参照《刑法》第七十条的规定，对被告人进行数罪并罚。

第二种意见认为，在刑罚执行完毕后发现漏罪，不得适用《刑法》第七十条、第七十一条规定的数罪并罚制度，而应对漏罪单独定罪量刑。将刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪进行数罪并罚，不符合《刑法》第七十条规定的时间条件，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，因此，不能适用《刑法》第七十条规定的并罚原则，而应当依法对被告人的漏罪单独定罪量刑。

本书观点：同意第二种意见，认为刑罚完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当就漏罪单独进行定罪处罚。主要理由如下：

（1）对漏罪必须依法定罪处罚。刑罚的目的是惩罚犯罪、保护人民。根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，应依照法律定罪处罚。刑罚消灭的事由，依照法律规定主要包括以下几种已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。对于刑罚执行完毕又发现漏罪的情形，行为人不具有法定的刑罚消灭事由，自然也不存在因为已受过刑罚就不再定罪量刑的理由。根据法律面前人人平等的原则，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不可能因为行为人因为受过刑罚就享有不再追诉的超越法律的特权。

（2）服刑期满后发现漏罪将漏罪与前罪数罪并罚不符合法律规定。《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”由此可知，适用《刑法》第七十条被告数罪并罚的时间条件是发现漏罪在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，又发现漏罪的情形。设立数罪并罚制度的目的是解决法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的合并问题。数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或未执行完毕。对于刑罚执行完毕以后，又发现判决宣告之前还没有其他罪没有判决而应当追诉的，应当依法另行定罪量刑。因此，将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，数罪中只有一罪存在未执行的刑罚没有适用数罪并罚的必要性。

（3）漏罪产生的原因与被告人供述不完整有很大的关系。如果被告人在其前罪的侦查、起诉、判决等阶段能够如实交代所有犯罪事实，自然可以享有合并处罚带来的权益。相对于在刑罚执行完毕前，又发现漏罪的犯罪行为人来说，其主观恶性及人身危险性更大，而且犯罪行为人在刑罚执行完毕，经过一定的改造后，仍然存在侥幸心理以逃避刑罚，并放弃如实供述所带来的数罪并罚的利益。当然，公安机关未依法作并案处罚也是导致被告人放弃供述漏罪，致使漏罪未能在刑罚执行完毕之前得到处理的原因。但这是在量刑中应当予以考虑的因素，而不应当成为漏罪与前罪并罚的理由。

（4）刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚未必一律对被告人有利，甚至在某些情况下对被告人更不利。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”原判刑裁定减去的刑期，只能在此后依法减刑，“决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑”。例如，被告人原判是死缓、无期徒刑，不管是否执行完毕，数罪并罚后还应执行死缓、无期徒刑，显然对被告人更不利，也极不公平。在服刑中依法对罪犯减刑是一种常态，如果罪犯在服刑中有减刑，那么在刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪根据《刑法》第七十条规定的“先并后减”原则进行数罪并罚对被告人就不一定有利，甚至更不利。

6.如何采用司法行政机关的“社区矫正调查评估”？^[77]

本书观点：人民法院量刑时，应当根据刑法规定和案件的实际情况，科学、客观对待司法行政机关的“社区矫正调查评估”，在量刑时参考当地司法行政机关的社区矫正评估意见，决定是否适用缓刑。

根据《社区矫正法实施办法》第五条第（一）项规定，拟判处管制、宣告缓刑、决定暂予监外执行的，可以委托社区矫正机构或者有关社会组织对被告人或者罪犯的社会危险性和对所居住社区的影响，进行调查评估，提出意见，供决定社区矫正时参考。同时，根据我国《刑法》第七十二条的规定，“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是适用缓刑的必备条件之一。因此，《社区矫正法实施办法》对于规范缓刑适用，防止法官滥用职权，防止过多、过滥地对被告人适用缓刑具有积极的意见。一般而言，人民法院对被告人适用缓刑应当充分考虑社区调查评估意见。但是，对被告人判处刑罚的同时，决定适用缓刑，归根到底是人民法院审判权的内容之一。法官对被告人决定是否适用缓刑，既不能完全置《社区矫正评估意见》于不顾，也不能在被告人确实符合适用缓刑时完全被《社区矫正评估意见》左右而不敢适用缓刑。同时，人民法院也可以自己认定对被告人适用缓刑是否对社区有重大不良影响，因为《社区矫正法实施办法》第五条中规定的是“可以”，而并非“应当”。更为重要的是，是否适用缓刑是人民法院审判权的一个重要体现，是宪法和刑事诉讼法赋予人民法院的一项重要权力，人民法院完全可以依法独立行使该项权力。根据案件的实际情况，特别是在被告人已经退清了赃款，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，社会矛盾也得到了化解，被告人符合《刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件时，可以对被告人适用缓刑。

四、疑难、复杂问题的参考性解答

1.《刑法》第七十二条规定的应当适用缓刑的罪犯的年龄，从何时开始确定？

本书观点：根据《刑法》第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，只要同时符合适用缓刑条件的，就应当宣告缓刑。由于本条中对认定上述三类人的时间界限并没有作出明确规定，因此，应当按照最接近条文表述的字面意思，理解为“在审判的时候”。但是，审理中如果发现不能排除因侦查机关、检察机关未及时追诉或人民法院未及时立案受理而致使犯罪时不满十八周岁的人，在审判时已满十八周岁，或者犯罪时怀孕的妇女，在审判时已经分娩或终止妊娠的可能性的，只要符合法律规定的条件，人民法院也应当宣告缓刑。审判的时候怀孕的妇女，包括在人民法院审判的时候被告人是怀孕的妇女，也包括审判前在羁押时已是怀孕的妇女。即使怀孕的妇女在羁押或受审期间已经分娩或终止妊娠，仍视同审判时怀孕的妇女，符合缓刑条件时应当适用缓刑。

2.司法实践中，哪些罪犯即使形式上符合适用缓刑，但一般也不对其适用缓刑？

本书观点：刑法条文中未对一般不适用缓刑的罪犯进行规定，相关规定散见于司法解释，主要针对的是特殊类型的犯罪。大致有以下几种情形：

（1）根据最高人民法院2016年1月6日公布并施行的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第六条规定，在审理抢劫案件中，对于虽不构成累犯，但具有抢劫犯罪前科的，一般不适用减轻处罚和缓刑。

（2）根据最高人民法院2013年10月23日公布并施行的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十八条规定，对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。

（3）根据2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：（一）向三人以上行贿的；（二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；（三）为实施违法犯罪活动而行贿的；（四）造成严重危害后果的；（五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。”

（4）最高人民法院2012年8月8日公布并施行的《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定：“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：（一）不如实供述罪行的；（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。”

（5）最高人民法院2011年12月30日公布并施行的《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》第十八条规定，对于具有下列情形的被告人，原则上不适用缓刑：一是造成《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”，同时具有下列情形之一的：①非法、违法生产的；②无基本劳动安全设施或未向生产、作业人员提供必要的劳动防护用品，生产、作业人员劳动安全无保障的；③曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，被监督管理部门处罚或责令改正，一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的；④关闭、故意破坏必要安全警示设备的；⑤已发现事故隐患，未采取有效措施，导致发生重大事故的；⑥事故发生后不积极抢救人员，或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据，或者转移财产逃避责任的；⑦其他特别恶劣的情节。二是相关犯罪中，具有以下情形之一的：①国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业，构成危害生产安全犯罪的；②贪污贿赂行为与事故发生存在关联性的；③国家工作人员的职务犯罪与事故存在直接因果关系的；④以行贿方式逃避安全生产监督管理，或者非法、违法生产、作业的；⑤生产安全事故发生后，负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，尚未构成不报、谎报安全事故罪的；⑥事故发生后，采取转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体，或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据，或者转移财产，逃避责任的；⑦曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，被监督管理部门处罚或责令改正，一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的。三是数罪并罚的。

（6）2007年4月5日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定：“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。”

另外，根据《刑法》第七十四条的规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。

3.适用缓刑的实质条件有哪些？如何正确理解与适用？

本书观点：根据《刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”“没有再犯罪的危险”“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”这四方面条件的，才可以适用缓刑。上述四方面内容即为适用缓刑的实质条件。

（1）犯罪情节较轻。犯罪情节是指犯罪行为本身所具有的情节。主要体现在犯罪起因、犯罪动机、犯罪目的、违法程度、犯罪手段、危害后果、犯罪人的责任能力情况等方面。一般来说，对于那些出于激情或有着值得同情、宽恕的动机作出犯罪行为的，过失犯罪的，因防卫过当、避险过当引发犯罪的，犯罪并未造成严重危害结果或者并未导致实际危害结果发生的，具有犯罪预备、犯罪中止等情节的，等等，可以认定为犯罪情节较轻。

（2）有悔罪表现。有悔罪表现指的是，犯罪分子在实施犯罪行为后，能够通过自首、立功或其他积极的行为，表明其对自己所犯罪行的悔悟。司法实践中，悔罪表现主要体现在以下几点：①在犯罪过程中，行为人在没有客观因素的影响下自动中止犯罪；②犯罪分子在实施犯罪行为后，采取积极的行为挽救犯罪后果，弥补犯罪造成的损失；③犯罪分子有向被害人及其家属道歉、积极赔偿损失、退赃等行为；④认罪态度积极，并能主动配合调查；⑤犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行；⑥犯罪分子到案后，积极实施立功行为，争取宽大处理。

（3）没有再犯罪的危险。所谓没有再犯罪的危险，是通过对于犯罪分子悔罪表现、个人情况等的考察，认为其若适用缓刑，再次犯罪的可能性较小。具体要从犯罪分子的个人性格、成长经历、生活环境、一贯品行与表现、身体和精神状态、职业技能、经济能力等方面来分析，进而综合评价其个人情况是否具有再次犯罪的可能性。目前法律对如何考察犯罪分子的再犯可能性没有具体的规定，司法实践中通常由法官直接根据被告人的人身情况判断。

（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。该条件要求宣告缓刑的犯罪分子不能对其具体执行的社区带来严重不安，不能严重扰乱执行社区的生活秩序，更不能侵犯社区居民的合法权益。宣告缓刑是否对所居住社区有重大不良影响，主要可以从两方面进行考察：第一，需考虑被害人及其家属、亲友的感受。如果被宣告缓刑人与被害人及其家属、亲友居住在同一社区内，则对犯罪分子宣告缓刑应首先考虑被害人及其家属对此反应是否强烈。如犯罪分子得到被害人及其家属亲友谅解，宣告缓刑不会引起被害人及其家属、亲友的强烈不满甚至激化矛盾，则可以对该犯罪分子宣告缓刑。第二，应考虑对社区普通居民的正常生活的影响。根据犯罪分子所犯罪行的性质，社会舆论、媒体的对其所涉案件的报道，以及综合犯罪分子的个人情况，倘若对犯罪分子宣告缓刑可能引起社区内多数普通居民的恐惧和担心，给该社区内的居民生活带来诸多的紧张、压抑，则应慎重适用缓刑。

4.如何正确理解与适用缓刑犯的禁止令？

本书观点：《刑法》第七十二条第二款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。这是对缓刑犯有选择地规定其应当遵守的禁止性义务。人民法院应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项。

除《适用禁止令规定》以外，现行司法解释中对宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令的具体规定还有以下几种情形：

（1）2015年3月2日公布并施行的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第二十一条规定，人民法院对实施家庭暴力构成犯罪被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，为了确保被害人及其子女和特定亲属的人身安全，可以依照《刑法》第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时禁止犯罪分子再次实施家庭暴力，侵扰被害人的生活、工作、学习，进行酗酒、赌博等活动；经被害人申请且有必要的，禁止接近被害人及其未成年子女。

（2）2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

（3）2013年10月23日公布并施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十八条规定，对于判处刑罚同时宣告缓刑的性侵害未成年人的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。

（4）2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的危害食品安全刑事案件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。

《适用禁止令规定》第六条规定：“禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。”

5.撤销缓刑的条件有哪些？

本书观点：根据《刑法》第七十六条、第七十七条的规定，撤销缓刑的条件有三类：

第一类：缓刑考验期限内又犯新罪或者在缓刑考验期限内，发现缓刑犯在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决。在这种情形下，应当撤销缓刑，并对新罪或漏罪与前罪进行数罪并罚。已经执行的缓刑考验期限不能计算在新判决确定的刑期之内。需要注意，如果是在缓刑考验期满以后才发现漏罪的，原判缓刑不再撤销，只需对漏罪依法处罚即可。实行数罪并罚后，一般不宜再对罪犯宣告缓刑，理由是其对漏罪没有如实供述或者又犯新罪，均体现了其缺乏悔罪表现。但是，不能简单地认为一个人犯有数罪，其人身危险性和对社会造成危害的可能性就必定大于犯单一罪行的人。例如，同时有两个过失犯罪行为的人与只有一个故意犯罪的人相比，不能说前者的人身危险性就比后者大。罪数的多少虽然在多数时间能够决定犯罪人人身危险性的大小，但并不完全决定犯罪人能否适用缓刑。犯罪分子虽然犯有数罪，只要其决定执行的刑罚是拘役或者三年以下有期徒刑，同时符合适用缓刑的其他条件，在严格控制的前提下，亦可适用缓刑。在对数罪适用缓刑时，必须注意不能因为犯有数罪，在适用时对一部分刑罚宣告缓刑，一部分刑罚不宣告缓刑，必须以数罪并罚后决定执行的刑罚为标准决定并宣告缓刑，而不能以数罪分别判处的刑罚，或者数罪的总各刑罚为标准决定并宣告缓刑。

第二类：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，情节严重的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百四十三条对适用撤销缓刑，执行原判刑罚的情形作了进一步的明确：“人民法院收到社区矫正机构的撤销缓刑建议书后，经审查，确认罪犯在缓刑考验期限内具有下列情形之一的，应当作出撤销缓刑的裁定：（一）违反禁止令，情节严重的；（二）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；（四）受到执行机关二次警告，仍不改正的；（五）违反法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。”

第三类：违反人民法院判决的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。关于违反禁止令情节严重的情形，《适用禁止令规定》第十二条作了规定，主要是指违反禁止令具有下列情形之一的行为：（1）三次以上违反禁止令的；（2）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；（3）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；（4）其他情节严重的情形。如果犯罪分子在缓刑考验期限内出现了违反禁止令情节严重的情形，原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出撤销缓刑的裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。根据相关司法解释，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

6.一审宣告缓刑后是否应当立即释放罪犯？

本书观点：一审宣告缓刑后应当立即释放罪犯，但须待一审判决生效后才能交付执行。

关于被判处拘役、有期徒刑的犯罪分子，在一审宣告缓刑后是否应立即释放罪犯的问题，我们认为，根据《刑法》第七十二条第一款、第七十六条、第七十七条的规定，对于被判处拘役、有期徒刑，宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是在社会上予以考察的。因此，第一审人民法院宣告缓刑后，对于犯罪分子已无须关押。但是，依照《刑事诉讼法》第二百五十九条第二款第一项的规定，已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定，即发生法律效力的判决和裁定，才能交付执行。据此，第一审人民法院宣告缓刑后，尚未发生法律效力的判决，还不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的犯罪分子在押，第一审人民法院可以先作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保候审，并立即通知有关公安机关。待判决发生法律效力后，再依照刑事诉讼法的规定，交付执行缓刑。